A PUBLICIDADE E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por Leon Frejda Szklarowsky (com adaptações)

Considerações Iniciais

A publicidade, com fonte no Documento Constitucional, é um princípio de fundamental importância no Direito Administrativo, calcada na moralidade administrativa, e é requisito de eficácia, eis por que, na expressão de Hely Lopes Meirelles, pela publicação, os atos irregulares não são convalidados, nem os regulares a dispensam.

Em regra, todos os atos administrativos são publicados, exceto os que a lei ou o regulamento eximem dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.

O Documento Maior restringe a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5o , LX); para a retificação de dados, quando não prefira o súdito fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Distingue o inciso XXXIII o direito de qualquer pessoa receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral; contudo, impede aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado ou à sociedade.

Sérgio de Andréa Ferreira também enfatiza que a Constituição não pode afastar-se da determinação do sigilo, por razões de segurança do Estado , por exigência do interesse público ou de segurança da sociedade , ou , na expressão do autor, a velha segurança nacional.

No âmbito federal, o Decreto no 79.099, de 6 de janeiro de l977, regula a matéria. Assunto sigiloso é o que, por sua natureza, deva ser do conhecimento restrito, inacessível ao público, com medidas especiais para sua segurança.

A obrigatoriedade da publicação dos atos administrativos surgiu, pela vez primeira, com a edição do Decreto no 572, de 12 de julho de 1890.

A publicidade objetiva dar transparência aos atos da Administração e garantir seus efeitos externos, permitindo ao súdito tomar ciência dos mesmos e exercer o controle ou a fiscalização, utilizando-se dos instrumentos constitucionais, indicados no artigo 5°.

Essas garantias e direitos fundamentais têm aplicação imediata e não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que o País faça parte ( §§ 1° e 2° ).

Os atos administrativos e, também, os contratos administrativos, para produzirem efeitos jurídicos e regulares, devem ser dados à publicidade . Sua omissão poderá acarretar a invalidação e, por via de consequência, os prazos não fluem e esses atos e contratos não terão eficácia, isto é, não produzirão efeitos.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello considera a publicação ou a comunicação condição de eficácia ou validade do ato e Marcelo Caetano , ao estudar, com notável precisão, os atos administrativos, assegura que estes só passam a ter eficácia , isto é, a produzir efeitos, após sua publicação, quando exigida por lei.

A publicação efetuar-se-á, obrigatoriamente, no órgão oficial da Administração, entendendo-se esse como sendo o diário oficial do ente público respectivo ou o jornal contratado para esse fim específico , devidamente autorizado por ato legal, ou, pela afixação dos atos em quadro de aviso de amplo acesso público ( art. 16 da Lei no 8 666, de 1993, com a redação dada pela Lei no 8 883, de 1994 ).

Os atos e leis municipais poderão ser afixados na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal , se não houver órgão oficial, de conformidade com a respectiva Lei Orgânica.

Publicação dos contratos administrativos

A Lei no 8 666, de 21 de junho de 1993, erige como condição indispensável , para a eficácia dos contratos administrativos, a publicação resumida dos seus instrumentos ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, como definida, no inciso XIII do artigo 6°, com a nova redação que lhe deram as medidas provisórias, sucedidas pela Lei no 8 883, de 1 994, tornando-a mais precisa e enriquecida com novas modalidades de publicidade: em caráter excepcional, a afixação, em quadro de avisos de amplo acesso público, de atos que devam ser divulgados, ou a audiência pública obrigatória, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto mo artigo 23, alínea a.

A Carta Maior de 1967 aboliu o registro prévio de contratos nos Tribunais de Contas, como condição, para torná-los perfeitos, como previa a Constituição de 1946. A Constituição de 1988 outorgou-lhes competência para representar ao Poder competente acerca de irregularidades ou abusos apurados e o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as providências cabíveis. A impugnação do contrato far-se-á, a posteriori.

A minuta do futuro contrato, ou seja, o seu esboço, deve ser elaborada, na fase da licitação, acompanhando obrigatoriamente o instrumento convocatório, dando-se-lhe a devida publicidade. Esse documento deverá ser previamente examinado e aprovado pela assessoria jurídica da Administração, o mesmo ocorrendo com as minutas de convênios, acordos ou ajustes.

Prazo para providências e publicação

Trata-se, in casu, de formalidade essencial - condição indispensável para sua eficácia - a ser providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua publicação, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.

A Lei no 8 883, de 1994, alterou o presente dispositivo, tornando mais elástico o prazo. A redação originária, idêntica à da lei anterior, neste particular, mandava que a Administração providenciasse a publicação na mesma data de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias.

Ora, esse prazo era insuficiente para as providências normais e concretização de sua publicação, especialmente nos Municípios remotos ou em centros altamente movimentados. O legislador, então, houve por bem de atender as sugestões e os clamores de vastos setores da sociedade.

Para contornar essa dificuldade, o citado diploma legal autorizou a Administração a providenciar a publicação ( medidas burocráticas de praxe ), não mais na mesma data, como absurdamente exigia, senão até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato.

E a publicação deverá ocorrer, no prazo de vinte dias daquela data, ou seja, do quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do início e inclui-se odo vencimento, considerando-se os dias consecutivos, a não ser que haja dispositivo legal em sentido contrário, e só se iniciam e vencem em dia de expediente na entidade ou no órgão.

Assim, suponhamos que o contrato tenha sido assinado no dia 4 de março de 1996. A Administração terá o prazo, para providenciar sua publicação, até o quinto dia útil de abril, ou seja, até o dia 9 deste mês, e sua publicação deverá ocorrer, nos vinte dias desta última data.

Vigência dos contratos administrativos

A publicação do contrato torna-o o eficaz, mas a vigência se dá a partir de sua assinatura e qualquer alteração só poderá ser feita, segundo os pressupostos da lei, não se admitindo atribuir efeitos financeiros retroativamente, salvo as exceções legais.

Conquanto a expressa vedação de efeitos financeiros, constante do artigo 61 (antigo artigo 51, § 2o ), tenha sido vetada e as razões da Advocacia - Geral da União nenhuma referência faça a esse fato, esta proibição decorre do sistema jurídico - financeiro, não se permitindo abranja dispêndios financeiros, de data anterior, ainda que se refiram à própria obra, compra ou serviço, ao qual esteja relacionado o contrato.

A Corte de Contas da União, interpretando, com extrema precisão, a legislação vigente, ordenou atentar-se para a obrigatoriedade legal de não ser inscrito em " restos a pagar " o saldo de empenho por estimativa" e que os contratos sejam elaborados, em conformidade com a legislação em vigor, especialmente no que diz respeito à vigência de seus aditamentos e ao prazo, evitando sua retroatividade.

Tomadas as providências legais e publicado o extrato do contrato ou de seu aditamento, no prazo legal, seus efeitos retroagem, à data da sua assinatura, como corolário do prazo que a lei concede ao administrador, para providenciar e publicar o documento.

Essa situação assemelha-se à prenotação do título, pelo oficial do registro. O artigo 534 do Código Civil assinala que a transcrição do imóvel se dará desde o dia em que aquele foi apresentado, ao oficial de registro, e este o prenotou. A Lei de Registros Públicos dispõe no mesmo sentido.

Omissão da Administração

E se a Administração omitir-se?

A omissão impede a produção de efeitos jurídicos. O ato ( ou o contrato) é ineficaz. Só valerá perante as partes e terceiros, após realizar-se a condição necessária, que é a divulgação pelos meios próprios, pois, como bem alerta Hely Lopes Meirelles, é " requisito de eficácia". É a eficácia contida.

Se, porém, apesar disso, estiver sendo executado ou tiver sido executado, é fora de dúvida de que a contratada deverá ser indenizada pelo que houver realizado e pelos prejuízos regularmente comprovados, notadamente porque cabe à Administração providenciar sua publicação, não cabendo àquela responsabilidade, pela omissão ou retardamento da prática desse ato, e o servidor deverá ser responsabilizado.

O servidor, que praticar ato em desacordo com esta lei, sofrerá as sanções previstas neste diploma legal e nos regulamentos próprios, independentemente da responsabilidade civil e criminal.

E, assim é porque, se a declaração de nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, desde que lhe não seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa, também na hipótese estudada, o mesmo princípio tem plena aplicação, porque se trata não de simples irregularidade, senão de frontal violação de lei.

É o que ocorre, em situação semelhante, quando a rescisão do contrato se der, sem culpa do contratado, hipótese em que este terá direito ao pagamento pelo que tiver executado, até aquela data, e será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados.

Marçal Justem assegura que sua não publicação ou seu retardamento não vicia a contratação nem cinde o vínculo, mas posterga o início da contagem dos prazos contratuais e provoca a responsabilização do agente público, regularizando-se o contrato com a simples publicação.

Em acórdão da 1a Câmara publicado no DOU de 26 de março de 1991, à página 5483, o Tribunal de Contas da União, em face da não publicação de extrato de contrato, recomendou o saneamento dessa irregularidade.

Na esfera federal, o § 3o do art.33 do citado Decreto no 93 872, de 23 de dezembro de 1986, apregoa que a falta de publicação imputável à Administração constitui omissão do dever funcional do responsável, que será punido na forma legal, se não for demonstrada justa causa. Por outro lado, se o contratado tiver dado causa ao fato, a contratante poderá rescindir o contrato unilateralmente sem direito á indenização, podendo esta optar por aplicar-lhe multa de até dez por cento do valor do contrato, que deverá obrigatoriamente ser publicado.