CAPACIDADE PROCESSUAL DA CÂMARA MUNICIPAL

Autor: Gerdal Tonassi Signorelli.

Este texto traz a baila um problema pouco debatido e desconhecido por muitos especialistas do ramo jurídico: A CAPACIDADE PROCESSUAL DAS CÂMARAS MUNICIPAIS.

Em decorrência dessa tormentosa linha de estudo são propostas inúmeras ações trabalhistas em face da Câmara Municipal, e não são incomuns as contendas judiciais em que a citada instituição figura no pólo ativo, como indenizações por danos materiais.

Antes de mais nada, traremos ao debate o conceito de Câmara Municipal: também chamada de Câmara dos Vereadores é o órgão responsável pelo exercício do Poder Legislativo, no qual se reúnem os Vereadores, de acordo com a Lei Orgânica do Município, para promover a elaboração de leis e realizar o controle da Administração local, principalmente quanto aos atos e as contas do Poder Executivo Municipal.

Hodiernamente é assente ser o legislativo o poder originário da comunidade. Lá exercita-se a representação popular, sendo por isso, a longa manus do Estado, poder político legítimo para a fiscalização do executivo. A prerrogativa inerente da Câmara Municipal, portanto, é a feitura de leis municipais e o desenvolvimento de sua ação de fiscalização da Administração Pública como um todo e, do Estado Poder Executivo mais precisamente.

Entende-se, portanto, ser a Câmara Municipal um Poder autônomo e independente, desenvolvendo prima facie duas funções basilares inerentes à sua atuação, quais sejam: a confecção de leis municipais e a fiscalização do Poder Executivo.

Pode exercer, no entanto, atividades atípicas à estas, decorrente de seu poder de auto-organização. Isto dá-se quando dispõe, interna corporis, sobre os seus serviços administrativos e sobre seus servidores.

A Câmara Municipal tem legitimidade processual em qualquer lide que envolva a defesa de suas prerrogativas institucionais, tal entendimento consagra a interdependência funcional deste Poder que é o legítimo executor da representatividade (poder originário da comunidade).

No entanto, é o Órgão sede da Edilidade, carente de personalidade judiciária própria no que tange as atividades atípicas de suas prerrogativas. A jurisprudência é mansa nesse sentido.

Então não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, nessa esteira só pode demandar em juízo para defender seus interesses institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.

O Prof. Hely Lopes Meirelles escreve que: "A capacidade processual da Câmara para a defesa de suas prerrogativas funcionais é hoje pacificamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Certo é que a Câmara não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Pessoa jurídica é o Município. Mas nem por isso se há de negar capacidade processual, ativa e passiva, á Edilidade, para ingressar em juízo quando tenha prerrogativas ou direitos a defender." (cf. inDireito Municipal Brasileiro, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993, pp. 444 e 445).

Nessa linha de entendimento, segundo o artigo 14 do Código Civil, apenas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legalmente constituídos possuem personalidade jurídica, o que lhes permite ser sujeitos de direitos e obrigações, sustentando-os em juízo. Tal prerrogativa, no entanto, não se estende às Câmaras Municipais, que são apenas órgãos integrantes do Município, desprovidas de personalidade e patrimônio. Com isso, sendo despersonalizada juridicamente para atuar na defesa de suas prerrogativas afins, ou não naturais, não poderá, por força do art. 14, inciso III do CPC brasileiro, integrar lides em que o interesse defendido seja destas prerrogativas, sob pena de nulidade de todos os atos processuais.

A Câmara Municipal, seguindo o mesmo raciocínio, é despatrimonializada, ou seja, os seus bens são, na realidade, bens da municipalidade, devendo a defesa destes, ser do Prefeito Municipal, no uso de seu múnus à frente do Executivo.

Importante trazer a colação o que consta na nota nº 14 ao artigo 12 do Código de Processo Civil, do festejado CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR do mestre Theotonio Negrão, “A Câmara de Vereadores, embora tenha personalidade judiciária, ou seja, capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas funcionais, não possui, contudo, personalidade jurídica, pois pessoa jurídica é o Município. Os seus funcionários, embora subordinados ao Presidente da Mesa, na realidade são servidores públicos municipais. As ações por eles aforadas deverão ter o Município no pólo passivo da relação processual”.

Nesse mesmo sentido é a remansosa Jurisprudência trazida abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS RELATIVAS A SALÁRIO, 13º E FÉRIAS DE SERVIDOR. A CÂMARA MUNICIPAL EM CONSONÂNCIA COM O AMPLO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL, NÃO POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA, MAS APENAS PERSONALIDADE JUDICIÁRIA, DE MODO QUE SÓ PODE DEMANDAR EM JUÍZO PARA DEFENDER OS SEUS DIREITOS INSTITUCIONAIS, ENTENDIDOS ESSES COMO SENDO OS RELACIONADOS AO FUNCIONAMENTO, AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO ÓRGÃO, FUNÇÃO DENTRO DA QUAL NÃO PODE SER CONSIDERADA A PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIREITOS SOCIAIS NÃO PAGOS A SERVIDOR, SENDO NO MESMO SENTIDO É O ENTENDIMENTO DO E. STJ. CABE AO MUNICÍPIO, E NÃO À CÂMARA DE VEREADORES, FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE DEMANDA. A AUTORA PROVOU QUE FOI NOMEADA, PRIMEIRAMENTE PARA EXERCER O CARGO EM COMISSÃO DE PROCURADOR JURÍDICO DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO DO ALTO, EM 06 DE FEVEREIRO DE 2004, CONFORME PORTARIA Nº 007. POSTERIORMENTE, FOI APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO PARA EXERCER O CARGO EFETIVO DE ADVOGADA, TENDO SIDO NOMEADA EM 03 DE NOVEMBRO DE 2004, MEDIANTE COMPROVAÇÃO POR PORTARIA Nº 35/2004.AUSÊNCIA DE PROVA PELO MUNICÍPIO NO SENTIDO DE TER EFETUADO OS PAGAMENTOS DAS VERBAS PLEITEADAS E TAMPOUCO IMPUGNOU A PLANILHA DE VALORES ACOSTADA A INICIAL. LOGO, HÁ DIREITO AOM RECEBIMENTO DAS VERBAS REIVINDICADAS, POIS, HAVENDO O DESEMPENHO DE ATIVIDADE LABORAL, A LEGISLAÇÃO OBRIGA O ENTE PÚBLICO A PAGAR A REMUNERAÇÃO MENSAL ACORDADA, AS FÉRIAS E O 13° SALÁRIO, PREVISTOS NOS ARTS. 7º, VIII, X E XVII C/C ART. 39, §3º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO. DANO MORAL FIXADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE. A SENTENÇA DEVE SER REFORMADA, AGORA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, PARA, APLICAR-SE O ARTIGO 1º.F DA LEI 9494/97, ALTERADA PELA MP 2180-35 DE 24.8.2001. REFORMA-SE DE OFÍCIO A SENTENÇA NO QUE CONCERNE AOS JUROS DE MORA, QUE SERÃO DE 0,5% AO MÊS, TOTALIZANDO 6% AO ANO E NEGA-SE SEGUIMENTOS AOS RECURSOS, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Portanto, é de fácil constatação que embora a Câmara Municipal seja detentora de legitimidade processual para defender seus direitos institucionais, essa entidade não tem personalidade jurídica para integrar demandas judiciais não afetas a tais prerrogativas. Nessa esteira, não se pode olvidar a incapacidade das Câmaras Municipais em pugnar por interesses que não são afetos às suas prerrogativas funcionais, verbi gratia, não poderia a Câmara Municipal entrar com ação de Danos Materiais por depredação de suas instalações pois, estaria se imiscuindo nas atividades próprias do Prefeito Municipal, bem como, não poderia ser parte passiva em questões trabalhistas, pois, haveria que ser chamado à lide também, o Poder Executivo, na pessoa representativa do Prefeito Municipal.

A ilegalidade da vedação dos contribuintes inscrintos no Simples Nacional do REFIS da Crise (Portaria Conjunta n. 06/09 da PGFN e SRF)

Autor: Mestre Leonardo Ribeiro Pessoa

A Lei n. 11.941/09, fruto da conversão da Medida Provisória n. 449/08, que possibilita que os devedores do Fisco Federal ingressem em um parcelamento especial de suas dívidas em até 180 meses (apelidado de Refis da crise) foi regulamentada pela Portaria Conjunta n. 6 de 22 de julho de 2009 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Secretaria da Receita Federal, publicada em 23.07.2009.

A supracitada Portaria Conjunta, contudo, não apenas regulamentou a Lei n. 11.941/09, como inovou no mundo jurídico ao excluir do parcelamento especial os devedores inscritos no Simples Nacional.

Vejamos o malfadado dispositivo da Portaria Conjunta n. 6/09 da PGFN/RFB:

“Art. 1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
(...)
§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

A exclusão dos contribuintes inscritos no Simples Nacional intentada pelo dispositivo supracitado, elaborado pelos técnicos da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil é ilegal, conforme será demonstrado a seguir.

É importante observar que a Lei n. 11.941/09 em nenhum dos seus dispositivos vetou que os contribuintes inscritos no Simples Nacional optassem pelo parcelamento especial.
Inclusive no artigo 1º da Lei n. 11.941/09 é fácil perceber que o legislador expressou a sua vontade de acolher todos os devedores fiscais, independentemente de sua situação jurídica.

Senão vejamos:

“Art. 1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.”

O legislador além de deixar claro que criou o parcelamento para todos os contribuintes, em outro dispositivo consignou de forma translúcida os limites do ato normativo conjunto que deveria ser elaborado pela PGFN e RFB. Senão vejamos o texto da Lei 11.941/09:
“Art. 12. A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas respectivas competências, editarão, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação desta Lei, os atos necessários à execução dos parcelamentos de que trata esta Lei, inclusive quanto à forma e ao prazo para confissão dos débitos a serem parcelados.”

Ora, o artigo 12, da Lei n. 11.941/09 é expresso ao limitar as atribuições da PGFN e da RFB. O legislador ordenou que a Portaria Conjunta versasse apenas sobre os atos necessários à execução dos parcelamentos, quanto a forma e os prazos para confissão dos débitos. É fácil perceber que o legislador jamais delegou poderes para que a PGFN e a RFB agissem como legisladores fossem e excluíssem contribuintes do parcelamento.

Ademais, o artigo 99 do Código Tributário Nacional é expresso ao determinar que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos” A Portaria Conjunta é hierarquicamente inferior ao Decreto, logo, por obra dos mais basilares princípios de hermenêutica jurídica, devem seguir a mesma restrição imposta aos Decretos pelo legislador. Neste sentido, o artigo 99 é o fundamento jurídico para afastar a incidência do § 3º, do artigo 1º, da Portaria Conjunta n. 6/09 da PGFN e RFB, isto porque, é vedado pelo legislador que uma norma infralegal inova no mundo jurídico em dissonância com a lei que deveria apenas regulamentar.

O parágrafo único do artigo 152 do Código Tributário Nacional, também nos ajuda no deslinde da questão, ao estabelecer de forma expressa que: “a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”. Neste sentido, o Poder Legislativo reservou para si o poder para circunscrever a aplicabilidade do parcelamento a determinada classe ou categoria de contribuintes. Por óbvio, se na Lei n. 11.941 não há restrição para contribuintes inscritos no Simples Nacional ingressarem no parcelamento, não pode o Poder Executivo, por meio de seus agentes da PGFN e RFB inovar e criar tal impedimento.

Não devem restar dúvidas de que a vedação dos contribuintes inscritos no Simples Nacional da Portaria Conjunta n. 6/09 é ilegal, pois não há previsão na lei para tal medida.
Para corroborar com os presentes aduzimentos, citamos a manifestação do STJ, in verbis:

“TRIBUTÁRIO – ICMS – EXPORTAÇÃO – OPERAÇÕES ISENTAS E/OU IMUNES –OBRIGAÇÕES ADICIONAIS – PORTARIA – RESTRIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL ASSEGURADO EM LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE.
1. O cerne da questão refere-se à possibilidade de o Fisco impor obrigações adicionais, por meio de portarias, em operações imunes e/ou isentas de ICMS de produtos destinados ao exterior, mas que implicam em restrição ao exercício da garantia isencional.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu que a portaria editada pela SEFAZ do Estado de Mato Grosso teria afrontado o princípio da hierarquia das leis, ao limitar a eficácia de Lei Complementar n. 87/1996, que não faz qualquer restrição ao gozo do benefício fiscal.
3. São ilegais as exigências inseridas em normativos editados no âmbito das Secretarias de Fazenda dos Estados que, a pretexto de criar um regime de controle das operações envolvendo produtos destinados à exportação, acabam por restringir o exercício da garantia isencional prevista no artigo 3º, inc. II, da LC n. 87/96, extrapolando os limites da simples regulamentação que lhes competia promover. Precedente: RMS 18835/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 6.3.2006.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 732779 / MT. Ministro Humberto Martins. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Julgamento: 19/02/2009. Publicação: 17/03/2009)

Não obstante todas as ilegalidades acima, é importante destacar que o artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 06/09 também é inconstitucional por ferir de morte dois dispositivos constitucionais expressos, in verbis:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
(..)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

Nos dispositivos constitucionais supracitados é fácil perceber que o constituinte ordenou que o legislador elaborasse leis que trouxessem redução da carga tributária e da burocracia fiscal incidentes sobre os Micro e Pequenos empresários. Neste sentido, é óbvio que a criação do “Refis da crise” necessariamente deve abranger os pequenos negócios, pois, caso contrário, o comando constitucional estará sendo desrespeitado. Assim, não devem restar dúvidas de que os contribuintes inscritos no Simples Nacional estão abrangidos pela Lei n. 11.941/09. Por outro lado, é inconstitucional o artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 6/09, pois criou limitação aos Micro e Pequenos empresários inscritos no Simples Nacional.

Diante de todos os argumentos colacionados, não há como negar que a exclusão dos contribuintes inscritos no Simples Nacional do “Refis da crise”, determinado pelo artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 06/09 se consubstancia numa ilegalidade, passível de questionamento judicial, pois extrapolando os limites da simples regulamentação que lhe competia promover criou restrição ilegal ao exercício de um direito legítimo de parcelamento garantido pelo Lei n. 11.941/09, com espeque em dispositivos constitucionais. Ademais, em todos os parcelamentos especiais anteriores (Refis, Paes e Paex) os contribuintes inscritos no Simples sempre tiveram um tratamento mais benéfico do que o concedido aos demais contribuintes, justamente porque o legislador cumpriu o comando constitucional.

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 16 de agosto de 2009

08/09/2009 - Empregada doméstica deverá receber férias em dobro (Notícias TST)

Em julgamento na Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), empregada doméstica garantiu o direito a receber em dobro os valores referentes às suas férias não gozadas nos períodos devidos.

Em sentido contrário, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) decidiu anteriormente que ela não teria esse direito, pois, de acordo com a legislação, só seria válido para os trabalhadores urbanos. Segundo o ministro Fernando Eizo Ono, relator do processo na Quarta Turma do TST, embora não exista "previsão expressa" na lei que regulamenta o emprego doméstico (Lei nº 8590/1972), a jurisprudência do TST é no sentido de que esse trabalhador tem direito ao pagamento das férias em dobro, previsto no artigo 137 da CLT.

A autora do processo ficou de 1989 a 2000 sem carteira do trabalho assinada, sem gozar férias e sem receber os outros direitos devidos pelo então patrão. No primeiro julgamento, na 78ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP), ela foi vitoriosa na pretensão de receber os valores devidos, mas ficou excluído o pagamento em dobro das férias.

O Tribunal Regional manteve o julgamento da Vara do Trabalho, ao entender que não se aplicaria ao trabalhador doméstico o dispositivo da CLT. Agora, a Quarta Turma do TST modificou a decisão favorável ao ex-patrão. "A Constituição Federal garante, tanto aos empregados urbanos quanto aos domésticos, a fruição das férias com a mesma periodicidade e com o mesmo adicional remuneratório (artigo 7º)", ressalta o ministro Fernando Ono. (RR-30423/2002-900-02-00.7)

Empresas optantes pelo Simples estão isentas da retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços (Notícias STJ)

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, conforme o rito do recurso repetitivo, processo que questionava a isenção da retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço pelas empresas optantes pelo Simples - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

A Seção, seguindo o voto do relator, ministro Teori Albino Zavascki, firmou a tese de que o sistema de arrecadação destinado aos optantes do Simples não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo artigo 31 da Lei n. 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à seguridade social.

"A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo artigo 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica suspensão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas", afirmou o relator.

No caso, a Fazenda Nacional recorreu ao STJ após decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas optantes pelo Simples não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços, prevista no artigo 31 da Lei n. 8.212/91.

Ao contrário da decisão, a Fazenda sustentou que as empresas optantes pelo Simples não estão isentas da contribuição sobre a folha de salários para o INSS, pois do percentual total recolhido sobre o seu faturamento mensal há uma correspondência percentual em relação aos vários tributos englobados no pagamento único, concluindo que há compatibilidade entre a sistemática de recolhimento das contribuições sociais pela Lei n. 9.711/98 e o Simples.

A Primeira Seção destacou, ainda, que a Lei n. 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo Simples. Por esse regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.

A CONSTITUCIONAL DIFERENCIAÇÃO DO REGIME SUCESSÓRIO REALIZADO PELO ARTIGO 1.790 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.

ANTHONY GONÇALVES
Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro.

Sócio do Escritório Gonçalves Consultores e Advogados Associados.

Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas.

Introdução:

Muito se discute na doutrina e jurisprudência, acerca da (in)constitucionalidade do artigo 1.790 da Lei n° 10.406/02, em especial seu inciso III, suscitando vozes eloqüentes de ambos os lados, restando tal matéria de fato controvertida.

Aos que militam a favor da tese da inconstitucionalidade apóiam-se nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, indicando ainda ofensa ao princípio da igualdade, realizado pelo confronto dos artigos 1.790 com o 1.829, todos do Código Civil.

Surgem na jurisprudência entendimentos que consolidam tal inconstitucionalidade, provenientes principalmente do vanguardista sodalício estadual gaúcho, que conferiu nestes julgamentos ofensa ao artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Entrementes, entendimentos existem de igual brilhantismo, considerando como constitucional a diferenciação realizada pelo diploma substantivo civil, seguindo em síntese o posicionamento já balizado por Ruy Barbosa, de que deve se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, com escopo de equivaler materialmente suas diferenças.

Assim, sem possuir a pretensão de esgotar o tema juridicamente tão valoroso, restará exposto no presente artigo as bases jurídicas que nos levam a considerar a diferenciação entre o regime sucessório estabelecido na união estável e no casamento, como constitucionais.

Dos Elementos Históricos

Conforme nos demonstra a evolução social da humanidade, as relações entre homem e mulher não ocorreram linearmente, transmutando-se de maneira uniforme para a constituição da família monogâmica.

Verifica-se com substrato no intelecto de Engels que diversificadas formas de família habitaram as sociedades da Antiguidade, tais como a poligamia, a poliginia e a poliandria. Naturalmente, não se busca a delimitação histórica de tais evoluções, pois fugir-se-ia do escopo temático, assim, tomaremos por base apenas a cultura romana, por sua influência direta em nossa sociedade.

No direito romano, conforme explicitou Adahyl Lourenço Dias, existiam quatro formas de união afetiva entre pessoas do sexo oposto: casamento normal, efetivado através do jus civile; casamento entre estrangeiros (pessoas que não eram cidadãos romanos) celebrado com base no jus gentium; união de fato entre escravos, apenas com efeito de cognatio servilis, denominado de conturbenium e, o equivalente a atual união estável (sem qualquer de seus efeitos) chamado de concubinatus, união livre sem o consenso de núpcias.

Com o advento da Lex Julia de adulteris, Julia de maritendis ordinibus e a Lex Papia Poppea, durante a fase Republicana, por proposta Legislativa de Augustus (63 a.C. – 14 d.C.) imputou-se rígidos impedimentos a fixação da união com mulheres de classes sociais inferiores. Tal situação asseverou-se com Constantino, não reconhecendo a união concubinatus bem como os filhos destas provenientes, o que só modificou-se com Leão, O Sábio (886-912 d.C.).

Em nosso ordenamento, a união estável só passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e por isso, este é um tema que ainda suscita acaloradas discussões.

Tese que defende a inconstitucionalidade da diferenciação

A tese sobre a inconstitucionalidade do artigo 1.790, III da Lei Civil, sedimenta-se no entendimento de que o artigo 226 da Constituição Federal em seu parágrafo 3° reconhece a união estável como entidade familiar, determinando sua proteção pelo Estado.

Asseveram os defensores desta tese, dentre eles Silvio Rodrigues, que em observância do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, em conjunção com a igualdade estabelecida no artigo 5° da Lex Matter, impossível seria a divergência de tratamentos expostos entre os artigos 1.790 e 1.829 do Diploma Civil.

Dispõe o artigo 1.790, que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Por outro lado, o artigo 1.829 dispõe que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Indicam, descocadamente que a inconstitucionalidade seria confirmada pelo artigo 1.838, ao dispor que na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através do julgamento do Agravo de Instrumento n. 7000.95.24612, julgado pela 8ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Rui Portanova:

“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”

O argumento mais eloqüente é o proveniente da injustiça cometida no caso da sucessão entre o companheiro ou companheira com um colateral, possibilitado pelo inciso III do artigo 1.790 do c.c., o qual pode até mesmo ser desconhecido do companheiro falecido, podendo herdar patrimônio do qual não teve qualquer participação, em detrimento da companheira que sempre viveu ao lado do de cujus.

Porém, mesmo que se respeite tal posicionamento, este não merece qualquer sorte, como restará agora demonstrado.

Da constitucionalidade da diferenciação

O jurista republicano deve defender até suas últimas forças a possibilidade da exteriorização do pensamento técnico científico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, mesmo que não concorde com sua validade jurídica.

Assim, conforme o escopo do presente artigo, afirma-se no presente trabalho que é constitucional a diferenciação realizada entre a forma sucessória da união estável e do casamento, posição também adotada por Washington de Barros Monteiro.

O artigo 226 da Constituição Federal, ao contrário do posicionamento de alguns ilustres juristas, não elevou a união estável ao mesmo patamar do casamento, tanto é que facilitou sua conversão, estipulando ainda sobre sua gratuidade, prevendo apenas a proteção da entidade familiar, verbis:

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1°. O casamento é civil e gratuita a celebração.
(...)
§ 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Sem grifo no original.

Ora, se a Carta Magna previu a facilitação da conversão em casamento, por óbvio não realizou a equalização de ambas entidades familiares. Justamente neste ponto é que reside o equivoco de alguns juristas, as entidades familiares podem se configurar de variados tipos, conforme demonstramos acima a evolução histórica, o que não quer indicar serem da mesma natureza, configurar-se-ão, na verdade espécies do gênero.

Traduz-se numa opção do casal de viver em união estável, já que o ordenamento facilita a celebração do casamento, bastando à exteriorização da vontade, assim, se não o fizeram, não podem requerer a aplicação de regimento legal a qual não se vincularam.

O princípio da vedação do comportamento contraditório (ou princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium) se relaciona diretamente à boa-fé objetiva e decorre do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

A seu turno, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, preleciona que o venire contra factum proprium se reporta à vedação da atuação contra um fato próprio já praticado que incutira expectativa de efeitos a outrem de boa-fé.

Assim, a pretensão daquele que escolheu viver em união estável de se fazer beneficiar do regramento normativo do casamento se demonstra ilegal, rompendo com a boa-fé objetiva, conspurcando o princípio da segurança jurídica.

Ademais, não há que apontar ofensa à igualdade constitucional, pois no caso em vertente, inexiste tratamento igualitário, apenas isonômico, conforme a fórmula já demonstrada de Ruy Barbosa.

Resta por tanto, a exposição jurisprudencial sobre tal entendimento, a qual se realiza através dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (...) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.” AI n. 2003.002.14421, relator o Desembargador Marcus Faver.

EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de Família e das Sucessões. Direito da companheira na sucessão do ex-companheiro. Aplicação do art. 1790, III do Código Civil de 2002. Existência de parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais. Argüição incidental de inconstitucionalidade do art. 1790, sob o argumento de tratamento desigual entre cônjuge e companheiro. Improcedência. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (...) Desprovimento do recurso.” AI n. 2004.002.16474, relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM OS COLATERAIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.790, III DO CÓDIGO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO SE CONHECE. ART. 527, III, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A expressão herança utilizada na aludida disposição legal refere-se tão somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, não abrangendo os bens particulares e recebidos pelo de cujus por doação ou sucessão. Eventual iniqüidade ou injustiça da lei não é de molde a acarretar a sua não aplicação. Constitucionalidade da referida disposição que reconhece os colaterais como herdeiros em concurso com o(a) companheiro(a).Entendimento doutrinário a respeito e precedentes pretorianos. Manutenção da decisão agravada e desprovimento do agravo. Unânime. Ai n° 2007.002.04909 - Relator Desembargador Antonio Carlos Amado.

Destes julgados constatamos a correta intenção do legislador constituinte, qual seja, conferir a correta proteção aos cidadãos que vivem em união estável, considerando tal forma de convívio afetivo como entidade familiar, sem, no entanto, estabelecer a igualdade entre os desiguais.

Afinal, se restar do interesse de qualquer cidadão englobado na espécie familiar de união estável o interesse de converter esta legalmente em casamento, a lei o confere um procedimento célere, sem custos e desprovidos de excesso burocrático, existindo, ainda, no ordenamento a flexibilização do casamento nuncupativo.

Conclusão

Como na ciência jurídica inexistirá qualquer tema basilado ao extremo de impossibilitar combate e discussões vanguardistas, buscou-se demonstrar que a visão constitucional vigente no ordenamento pátrio não excluiu a validade do regramento insculpido no artigo 1.790 do Código Civil.

Restando, aos juristas e advogados através do cumprimento do enunciado da súmula vinculante n° 10, auxiliarem na efetivação da pacificação, mesmo que temporária, da matéria nos Tribunais superiores, em especial pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Plano de Saúde não pode limitar número de sessão de tratamentos.

DECISÃO

Plano de saúde não pode limitar sessões de radioterapia e quimioterapia O Superior Tribunal de Justiça tem considerado abusivas as restrições impostas por plano de saúde que prejudiquem a eficácia de tratamento relacionado à cobertura contratada. Seguindo essa tendência, a Terceira Turma negou um recurso especial em que o Centro Transmontano de São Paulo pretendia limitar em dez sessões a cobertura de radioterapia e quimioterapia, como prevê seu estatuto.

O relator do caso, ministro Sidnei Beneti, apontou que a súmula n. 302 do STJ afirma ser abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar do segurado. Interpretando a súmula analogicamente, o ministro concluiu que, se não é possível limitar o tempo de internação, também não é possível limitar quantidade de sessões de radioterapia ou quimioterapia.

No recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Transmontano alegou, em

resumo, que não está ligado ao segurado por uma relação de consumo, mas por uma relação estatutária, de forma que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não poderia ser aplicado.

Para o ministro Sidnei Beneti, o tribunal estadual decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, ao reconhecer a instituição como prestador de serviço e aplicar do CDC. Segundo o relator, a natureza da empresa que presta serviço de cobertura médico-hospitalar não influi na determinação da incidência ou não da lei do consumidor.

Por reconhecer a incidência do CDC e o abuso da cláusula contratual/estatutária que limita o número de sessões de radioterapia e quimioterapia, conforme analisado pelo relator, todos os ministros da Terceira Turma negaram o recurso.

Processo eletrônico

Esse recurso especial é um marco para a Terceira Turma.Trata-se do primeiro recurso julgado pelo colegiado cuja tramitação se deu completamente por meio eletrônico. O processo físico chegou ao STJ em fevereiro de 2009, foi digitalizado, distribuído ao relator em junho, teve pauta publicada e seu julgamento concluído em agosto. Uma demonstração clara de que o processo eletrônico permite uma resposta mais rápida do Poder Judiciário.

Superior Tribunal de Justiça O Tribunal da Cidadania
Notícias de Quinta-feira, 03 de Setembro de 200912:42 -

TJRS deve julgar novamente decisão que impediu o Incra de vistoriar imóveis rurais 11:37 - Quinta Turma inicia sessão mais cedo nesta quinta 11:05 -

Começa a virtualização da Justiça Federal 10:42 - Rejeita denúncia criminal contra ex-presidente e servidor do TRT da 18ª Região 10:09 -

Justiça estadual é responsável por julgar ações relativas à destituição familiar envolvendo índios 08:37 -

Candidato classificado na posição subsequente ao número de vagas tem direito à nomeação caso haja desistência 08:02 -

Modernização marca primeiro ano de gestão do presidente Cesar Rocha 07:46 - TJMT, TJBA e TRF3 também aderem ao Justiça na Era Virtual: serão 20 novos tribunais