STJ AFASTA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

A mudança de endereço da empresa que responde à execução judicial, sem bens para satisfazer o critério daquele que promove a execução, não é motivo suficiente para a desconsideração da sua personalidade jurídica. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acolheu pedido da empresa Fermatic Indústria e Comércio de Máquinas Ltda para resgatar sua personalidade jurídica.

No caso, a New Bel Representações Comerciais ajuizou ação de execução de título judicial para pedir o recebimento de uma quantia de mais de R$ 10 mil, relativos à condenação imposta à Fermatic devido a ação de cobrança anteriormente ajuizada pela empresa.
Em uma decisão interlocutória [sem caráter de sentença final], foi determinada a desconsideração da personalidade jurídica da Fermatic para atingir o patrimônio pessoal dos seus sócios, sob o fundamento de que a empresa, aparentemente, teria encerrado suas atividades de maneira irregular no endereço em que estava sediada, sem deixar informes do seu atual paradeiro, apesar de possuir obrigações pendentes de liquidação.

A Fermatic recorreu. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão de primeira instância. O tribunal entendeu que, constatada a inexistência de bens de propriedade da empresa (pessoa jurídica), aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Diante disso, a empresa recorreu ao STJ. Lá, sustentou que a simples inexistência de bens para satisfação do crédito da exequente não é suficiente para a desconsideração de sua personalidade jurídica, a qual somente seria admitida em hipóteses excepcionais, expressamente previstas no artigo 50 do Código Civil de 2002 (CC/02), ou seja, quando houvesse desvio de finalidade, abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, destacou que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como a superação temporária da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade. Segundo ela, a regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no artigo 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.

A ministra ressaltou ainda que, salvo em considerações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio da finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial, demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. Por isso, acolheu o pedido da empresa. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça

Norma sobre Refis tira benefícios dos contribuintes

Norma sobre Refis tira benefícios dos contribuintes

Por Ricardo Luis Mahlmeister

Publicada em 9 de novembro de 2009, no Diário Oficial da União, a Portaria Conjunta 10, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Receita Federal, acabou alterando a previsão da lei que instituiu o “Refis da Crise”, a pretexto de detalhar o procedimento para a conversão dos depósitos judiciais vinculados aos débitos passíveis de pagamento com os benefícios.

A regulamentação complementar, que veio alterar parte da Portaria Conjunta 6, modificou a forma de utilização dos depósitos judiciais (valores oferecidos pelos contribuintes em garantia nas ações fiscais) vinculados aos débitos discutidos, retirando benefícios antes previstos.
Da forma como o texto está redigido, em alguns casos o contribuinte ficou impossibilitado de se beneficiar das reduções oferecidas pela legislação instituidora do “Refis da Crise” (Lei 11.941, de 28 de maio de 2009) para a quitação dos tributos federais.

Ao enumerar quais as dívidas podem ser pagas à vista ou parceladas com as reduções de juros e
multa, a Lei 11.941 incluiu, nesse rol, as de pessoas físicas ou jurídicas vencidas até 30 de novembro de 2008, ainda que com a exigibilidade suspensa pelo fato de que estão em fase de discussão judicial e garantidas por depósitos.

Nos termos da lei que instituiu o programa de benefícios para pagamento de débitos fiscais, o contribuinte pode utilizar o depósito vinculado à ação judicial para quitar sua dívida. Após a aplicação das reduções para o pagamento à vista ou parcelado, o valor é transferido aos cofres públicos, e ao contribuinte cabe o saldo remanescente da conta judicial.

É importante ressaltar que o procedimento também estava previsto na Portaria Conjunta da PGFN e Receita Federal 6/09, que lançou as formas de execução para a lei instituidora do “Refis da Crise”.

A possibilidade de o contribuinte utilizar o depósito vinculado à ação judicial para quitar sua dívida — então inédita nos programas de parcelamento criados pelo governo federal —, somada aos elevados percentuais de reduções das multas e juros, seria uma das melhores e mais benéficas anistias fiscais já instituídas no âmbito nacional.

Desde a promulgação da lei, tanto a PGFN, quanto a Receita Federal já davam sinais de descontentamento em relação a essa possibilidade. Já se esperava que na própria regulamentação se criasse algum mecanismo para proibir aquilo que lei permitia. Mas, não veio.

A regulamentação lançada, como não poderia ser diferente, manteve a possibilidade de utilização
dos depósitos para a quitação dos débitos, com as reduções legais, e a entrega do saldo remanescente das contas aos contribuintes.
Apesar disso, “quando o milagre é grande, o santo desconfia”, já diz o sábio ditado popular. E, assim, não demorou para sair a alteração da regulamentação, modificando as disposições sobre a conversão dos depósitos judiciais.

Segundo o novo texto, só terão direito aos benefícios concedidos pela lei, os contribuintes que depositaram judicialmente, não só o valor principal — débito —, mas também as multas e juros.

Dessa forma, passamos a ter duas situações distintas. A primeira é de um contribuinte que levou uma discussão ao Judiciário, sem ter sofrido qualquer autuação fiscal e depositou o valor principal da cobrança. A outra é a de um contribuinte que, por exemplo, foi autuado pelo agente fiscalizador e, ao levar a questão ao Judiciário, depositou o valor do principal mais os juros e as multas previstas na autuação.

Para o primeiro caso, o contribuinte deixou de ter direito aos benefícios. Já para o segundo, manteve-se, pois nos termos da Portaria Conjunta 10, as reduções somente serão calculadas sobre os valores, efetivamente, depositados.

A nova regra, que prevê o tratamento diferenciado para cada caso, é, nesse aspecto, ilegal, pois altera as disposições da lei instituidora do programa. Com a alteração promovida pelo texto da Portaria, ficam excluídas das dívidas elegíveis para a obtenção dos benefícios, todas aquelas discutidas judicialmente e que estão garantidas por depósito judicial apenas do valor principal do débito.

A portaria jamais poderia, ainda que indiretamente, excluir qualquer das dívidas enumeradas pela lei como passíveis das reduções ali previstas. O objetivo da regulamentação é o de apenas descrever os atos necessários à execução dos parcelamentos, incluindo a forma e o prazo para confissão dos débitos a serem parcelados.

Aliado à ilegalidade da Portaria Conjunta 10, está o fato de que ela foi publicada a apenas 21 dias do término do prazo para a adesão — além de muito tempo depois do prazo máximo para a regulamentação da lei.

Se por um lado, o programa instituído serviria para que o governo federal recuperasse parte dos débitos tributários e previdenciários e, como reflexo direto, haveria uma diminuição das ações judiciais (alavancando a busca pela celeridade da Justiça), por outro, o atual detalhamento da forma de conversão dos depósitos judiciais traz ao Judiciário uma nova discussão: a legalidade da portaria.

Talvez, por conta da conhecida sanha arrecadatória do Estado, boa parte dos contribuintes que estudavam a possibilidade de aderir ao “Refis da Crise”, reveja sua posição. Já aos que aderiram, resta apenas aguardar que o Judiciário não permita que se perpetue a ilegalidade das novas disposições.

Pré-sal, Copa e Olimpíadas movimentam advocacia brasileira.

Por Lilian Matsuura

Pré-sal, Copa 2014 e Olimpíadas 2016. Não são poucas as oportunidades de negócios no país: intercâmbio de tecnologia, desenvolvimento da infra-estrutura, expansão do turismo, contratos com a Petrobras, novidades na área de marcas e patentes. Entre os escritórios de advocacia especializados nessas áreas ou full service, começa a movimentação para a captação de clientes. Os que já tiverem atuação no Rio de Janeiro dificilmente perderão os bons ventos na economia brasileira.
Nessa corrida, investimentos são necessários. A participação, por exemplo, em seminários e congressos nos Estados Unidos, na Europa e na Ásia é uma estratégia para a captação de clientes. Mostrar aos empresários estrangeiros o que o país pode oferecer em termos de benefícios fiscais, nichos da economia que ainda podem ser explorados, linhas de financiamento oferecidas pelo governo, noções básicas da legislação brasileira, sem deixar de apresentar os riscos do investimento, são um belo cartão de visitas.
A proximidade com advogados e escritórios estrangeiros também representa um passo na frente dos concorrentes. O mercado da advocacia, que por enquanto sente o aumento no número de consultas em relação ao pré-sal ou sobre requisitos para a participação em licitações, vai esquentar de curto a médio prazo com o aumento de contratos e de consultoria em relação à legislação brasileira em praticamente todas as áreas do Direito.
Algumas bancas já criaram equipes multidisciplinares focadas em pré-sal, Copa e Olimpíadas para centralizar a demanda que chegar e distribuir. Outras comemoram a aposta feita há alguns anos, como é o caso do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.
Ivandro Sanchez, sócio do escritório e coordenador do departamento de Esportes e Entretenimento criado em 2002, afirma que são quatro os grandes segmentos de negócios no país. A área de infraestrutura esportiva vai mexer com investimentos em estádios, ginásios, praças esportivas e centros de treinamento de atletas, que podem ser aproveitados da Copa para as Olimpíadas. O estádio do Maracanã, por exemplo, vai passar por reformas para a Copa, mas também será usado para a cerimônia de abertura das Olimpíadas.
A área de infraestrutura urbanística também precisará de investidores. Aeroportos serão ampliados e reformados, o metrô de São Paulo e do Rio de Janeiro terá de ser estendido. No setor de patrocínio de eventos, que movimenta o Direito Administrativo, a venda de bebida alcoolica e de cigarros, por exemplo, precisa seguir as normas internas, que só os advogados brasileiros podem oferecer consulta.
O turismo no Brasil também deve ganhar impulso. No ano passado, o país recebeu 6 milhões de turistas. A Espanha, 25 milhões. Ivandro Sanchez compara a situação brasileira com a que aconteceu em Barcelona. Em 1992, ano da Olimpíada, aquela cidade era a quarta mais visitada por turistas da Espanha. Hoje, é a segunda mais visitada da Europa, atrás apenas de Paris. Para o advogado, este foi um legado deixado pela Olimpíada. Com as cidades brasileiras, pode acontecer o mesmo. Outro legado será a melhora na infraestrutura.
Sanchez conta que, no mês passado, cinco sócios do escritório foram para Madri participar de um congresso internacional de advogados. O que, segundo ele, é muito bom para fazer contatos e para se mostrar. Em dezembro, ele vai para Madri para falar sobre as oportunidades geradas no Brasil em função de Copa e Olimpíadas. O boca a boca ainda é a melhor forma de prospecção de cliente, de acordo com o advogado.
Dos 12 estádios que serão construídos no país, o Machado, Meyer está envolvido, direta ou indiretamente, em cinco deles. Além disso, tem como cliente dois patrocinadores da Copa do Mundo. Uma grande rede hoteleira pensa em se instalar no Rio de Janeiro.
O escritório Demarest e Almeida Advogados decidiu criar duas equipes. Bruno de Luca Drago, de São Paulo, e Tatiana Campello Lopes, do Rio de Janeiro, coordenam os grupos. A banca já sentiu um aumento de consulta de clientes da área de equipamentos e máquinas. Algumas delas são empresas norteamericanas, já fornecedoras da Petrobras. Outras que, mesmo sem marco regulatório definido para o pré-sal, querem se antecipar e se instalar no país para fornecer material para a Petrobras. Bruno Drago explica que, quanto mais conhecer o país e mais empregos a empresa gerar aqui, mais tem chances de vencer um processo de licitação. Por isso, algumas pretendem se antecipar ao marco regulatório.
A indústria coreana de navios, “cada vez se tornando mais forte”, segundo Drago, também está de olho nos possíveis contratos com a Petrobras, que é a quinta maior empresa do mundo. A ideia é oferecer navios e sondas para estudos de área de pré-sal. O advogado conta que, há dois meses, seis sócios do escritório participaram na Coreia do Sul do Seminário Brasil-Coreia sobre petróleo e gás. Eles têm dois profissionais que falam coreano para ajudar nas negociações. O escritório atende mais de 25 empresas coreanas, nos setores de tecnologia, construção, automobilística.
Responsável pelos investimentos em eventos esportivos, Tatiana Lopes afirma que existem dois perfis de empresas interessadas: as que já estão no país e pretendem aproveitar a oportunidade para alavancar os negócios e aqueles que costumam apoiar a Copa do Mundo e as Olimpíadas. Segundo ela, são empresas que querem vincular a imagem ao evento esportivo e outras ligadas à área de infraestrutura. Um levantamento feito pelo escritório mostrou que são inúmeras as áreas de interesse, desde construção, cimento, siderurgia, incorporação, setor hoteleiro, mídia, tecnologia e marcas.
Para atender a demanda, advogados da área regulatória, do setor bancário, de propriedade intelectual, do Direito Desportivo, Tributário estão preparados, segundo ele. No Koury Lopes Advogados, a demanda parte de empresas americanas, que querem saber quais as perspectivas para o mercado do pré-sal. O escritório que já tem um Departamento de Energia está analisando as possíveis oportunidades. Por enquanto, entre as possibilidades, grandes negócios na área de logística do transporte das pessoas que vão trabalhar nas plataformas e no fornecimento de equipamentos para a Petrobras.
Os sócios Paulo Prado, da área de energia, e Tiago Cortez, do setor de concorrência e de regulação, são os responsáveis por acompanhar todo o movimento na regulamentação do pré-sal no Brasil. Segundo eles, empresas de consultoria também estão procurando o escritório numa tentativa de fechar parcerias para fazer a ponte entre empresas americanas e oportunidades no Brasil.

Fonte: CONJUR

Na pendência de discussão administrativa não se pode executar dívida fiscal.

Se há discussão, não se pode executar dívida fiscal

Acolhendo a tese de que a lei permitia a protocolização de compensação durante a fiscalização e antes de lavrado o auto de infração a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou auto de infração e multa de 75% aplicada de oficio pela Fazenda Nacional contra empresa devedora de PIS e Cofins entre os anos de 2000 e 2002.

A tese apresentada defendia ainda que seria garantido ao contribuinte o direito de pedir o ressarcimento e fazer compensações no âmbito da Secretaria da Receita Federal sem a incidência de multa de ofício. O julgamento foi concluído após três pedidos de vista formulados pelos ministros Humberto Martins, Castro Meira e Herman Benjamin.

De acordo com os autos, o efeito da suspensão de exigibilidade do crédito tributário concedido à empresa foi cassado em março de 2001. Em dezembro do mesmo ano, a decisão que concluiu pela legalidade da cobrança dos tributos transitou em julgado, dando início à fiscalização que culminou com o lançamento da infração e aplicação da multa. O pedido de ressarcimento foi protocolado em abril de 2000 e o pedido de compensação em fevereiro de 2002, quando já iniciada a fiscalização.

Baseado nessas informações, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) rejeitou a tese da empresa. O acórdão concluiu que pedido de compensação depois de iniciada a fiscalização não afasta o lançamento de oficio e, consequentemente, a multa oficial. Assim, ocorrido o lançamento de ofício há que se impor a aplicação da multa de oficio.

Segundo a relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, ficou claro que na época da promoção do requerimento administrativo de compensação a legislação vigente era a Lei 9.403/96, que, em seu artigo 74, permitia a utilização de créditos pendentes de restituição ou ressarcimento para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal.

Citando jurisprudência da Corte, Eliana Calmon ressaltou que a compensação sempre se operou no regime de lançamento por homologação, pelo qual o contribuinte se antecipa recolhendo o tributo ou efetuando a compensação a qualquer procedimento do Fisco. Destacou, ainda, que conforme entendimento consolidado pela 1ª Seção, havendo discussão administrativa sobre o débito a ser executado, o título extrajudicial carece de certeza e exigibilidade, sendo inviável promover-lhe a execução enquanto pendente a incerteza sobre a existência da dívida que se pretende compensar.

Assim, a Turma acolheu o recurso da empresa para reformar o acórdão do TRF-5 e anular os autos de infração. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 972531 - Fonte: CONJUR.

SPED: Big Brother fiscal entra no ar amanhã.

Vence amanhã o prazo para as cerca de 15 mil empresas selecionadas pelo fisco entregarem o chamado Sped Fiscal, documentos fiscais em formato digital com dados contábeis de janeiro a agosto deste ano. É a primeira vez que esses contribuintes prestam contas à Receita Federal dessa forma. De acordo com especialistas, dificilmente haverá prorrogação do prazo de entrega, já que a transmissão desses arquivos já foi adiada por duas vezes só neste ano. No futuro, a obrigatoriedade vai atingir todos os contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).De acordo com o gerente de soluções da Mastersaf, Paulo Sidney Ferreira, a partir do mês de outubro, as entregas do Sped Fiscal vão ocorrer mensalmente, sempre com os dados referentes ao mês anterior. Além da importância de enviar na data programada para evitar o pagamento de multas, Ferreira chama a atenção para a qualidade das informações a serem repassadas à Receita. "Dados sem consistência poderão cair uma espécie de malha fina", alerta.Com a entrega da escrituração fiscal, em formato digital, fiscais da Receita Federal e das secretarias estaduais de fazenda não mais vão precisar visitar as empresas e pedir os livros fiscais e contábeis em busca de indícios de sonegação. Isso porque os fiscos terão acesso a todos as transações dos contribuintes em tempo real e por meio de um único banco de dados.Essas informações, por sua vez, poderão ser cruzadas com as notas fiscais eletrônicas que já estão sendo emitidas por um grupo grande contribuintes, permitindo a constatação imediata de dados inconsistentes. "O Sped vai obrigar as empresas a serem transparentes em suas operações. Com o sistema, elas terão de informar em tempo real o seu faturamento, geração de impostos e contabilidade, dificultando, em muito, o famoso caixa dois", analisa Werner Dietschi, diretor da Lumen IT. Não sem razão, o Sped vem sendo chamado de Big Brother fiscal. Uma pesquisa com 206 profissionais envolvidos na implantação do sistema, conduzida no início de setembro por Roberto Dias Duarte, diretor da Martermaq, mostrou que 77% das empresas obrigadas a entregar até o final deste mês o Sped Fiscal acreditam que vão cumprir o novo prazo estipulado pelo fisco. "O dado é surpreendente", diz Duarte, referindo-se aos custos e complexidade na implantação do projeto e ao grau de resistência ao uso do sistema, no passado. O levantamento apontou, ainda, que 56% dos entrevistados gastaram até R$ 30 mil para concluir todo o projeto e 28% investiram mais de R$ 100 mil.Silvia PimentelFonte: Diário do Comércio

CAPACIDADE PROCESSUAL DA CÂMARA MUNICIPAL

Autor: Gerdal Tonassi Signorelli.

Este texto traz a baila um problema pouco debatido e desconhecido por muitos especialistas do ramo jurídico: A CAPACIDADE PROCESSUAL DAS CÂMARAS MUNICIPAIS.

Em decorrência dessa tormentosa linha de estudo são propostas inúmeras ações trabalhistas em face da Câmara Municipal, e não são incomuns as contendas judiciais em que a citada instituição figura no pólo ativo, como indenizações por danos materiais.

Antes de mais nada, traremos ao debate o conceito de Câmara Municipal: também chamada de Câmara dos Vereadores é o órgão responsável pelo exercício do Poder Legislativo, no qual se reúnem os Vereadores, de acordo com a Lei Orgânica do Município, para promover a elaboração de leis e realizar o controle da Administração local, principalmente quanto aos atos e as contas do Poder Executivo Municipal.

Hodiernamente é assente ser o legislativo o poder originário da comunidade. Lá exercita-se a representação popular, sendo por isso, a longa manus do Estado, poder político legítimo para a fiscalização do executivo. A prerrogativa inerente da Câmara Municipal, portanto, é a feitura de leis municipais e o desenvolvimento de sua ação de fiscalização da Administração Pública como um todo e, do Estado Poder Executivo mais precisamente.

Entende-se, portanto, ser a Câmara Municipal um Poder autônomo e independente, desenvolvendo prima facie duas funções basilares inerentes à sua atuação, quais sejam: a confecção de leis municipais e a fiscalização do Poder Executivo.

Pode exercer, no entanto, atividades atípicas à estas, decorrente de seu poder de auto-organização. Isto dá-se quando dispõe, interna corporis, sobre os seus serviços administrativos e sobre seus servidores.

A Câmara Municipal tem legitimidade processual em qualquer lide que envolva a defesa de suas prerrogativas institucionais, tal entendimento consagra a interdependência funcional deste Poder que é o legítimo executor da representatividade (poder originário da comunidade).

No entanto, é o Órgão sede da Edilidade, carente de personalidade judiciária própria no que tange as atividades atípicas de suas prerrogativas. A jurisprudência é mansa nesse sentido.

Então não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, nessa esteira só pode demandar em juízo para defender seus interesses institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.

O Prof. Hely Lopes Meirelles escreve que: "A capacidade processual da Câmara para a defesa de suas prerrogativas funcionais é hoje pacificamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Certo é que a Câmara não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Pessoa jurídica é o Município. Mas nem por isso se há de negar capacidade processual, ativa e passiva, á Edilidade, para ingressar em juízo quando tenha prerrogativas ou direitos a defender." (cf. inDireito Municipal Brasileiro, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993, pp. 444 e 445).

Nessa linha de entendimento, segundo o artigo 14 do Código Civil, apenas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legalmente constituídos possuem personalidade jurídica, o que lhes permite ser sujeitos de direitos e obrigações, sustentando-os em juízo. Tal prerrogativa, no entanto, não se estende às Câmaras Municipais, que são apenas órgãos integrantes do Município, desprovidas de personalidade e patrimônio. Com isso, sendo despersonalizada juridicamente para atuar na defesa de suas prerrogativas afins, ou não naturais, não poderá, por força do art. 14, inciso III do CPC brasileiro, integrar lides em que o interesse defendido seja destas prerrogativas, sob pena de nulidade de todos os atos processuais.

A Câmara Municipal, seguindo o mesmo raciocínio, é despatrimonializada, ou seja, os seus bens são, na realidade, bens da municipalidade, devendo a defesa destes, ser do Prefeito Municipal, no uso de seu múnus à frente do Executivo.

Importante trazer a colação o que consta na nota nº 14 ao artigo 12 do Código de Processo Civil, do festejado CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR do mestre Theotonio Negrão, “A Câmara de Vereadores, embora tenha personalidade judiciária, ou seja, capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas funcionais, não possui, contudo, personalidade jurídica, pois pessoa jurídica é o Município. Os seus funcionários, embora subordinados ao Presidente da Mesa, na realidade são servidores públicos municipais. As ações por eles aforadas deverão ter o Município no pólo passivo da relação processual”.

Nesse mesmo sentido é a remansosa Jurisprudência trazida abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS RELATIVAS A SALÁRIO, 13º E FÉRIAS DE SERVIDOR. A CÂMARA MUNICIPAL EM CONSONÂNCIA COM O AMPLO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL, NÃO POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA, MAS APENAS PERSONALIDADE JUDICIÁRIA, DE MODO QUE SÓ PODE DEMANDAR EM JUÍZO PARA DEFENDER OS SEUS DIREITOS INSTITUCIONAIS, ENTENDIDOS ESSES COMO SENDO OS RELACIONADOS AO FUNCIONAMENTO, AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO ÓRGÃO, FUNÇÃO DENTRO DA QUAL NÃO PODE SER CONSIDERADA A PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIREITOS SOCIAIS NÃO PAGOS A SERVIDOR, SENDO NO MESMO SENTIDO É O ENTENDIMENTO DO E. STJ. CABE AO MUNICÍPIO, E NÃO À CÂMARA DE VEREADORES, FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE DEMANDA. A AUTORA PROVOU QUE FOI NOMEADA, PRIMEIRAMENTE PARA EXERCER O CARGO EM COMISSÃO DE PROCURADOR JURÍDICO DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO DO ALTO, EM 06 DE FEVEREIRO DE 2004, CONFORME PORTARIA Nº 007. POSTERIORMENTE, FOI APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO PARA EXERCER O CARGO EFETIVO DE ADVOGADA, TENDO SIDO NOMEADA EM 03 DE NOVEMBRO DE 2004, MEDIANTE COMPROVAÇÃO POR PORTARIA Nº 35/2004.AUSÊNCIA DE PROVA PELO MUNICÍPIO NO SENTIDO DE TER EFETUADO OS PAGAMENTOS DAS VERBAS PLEITEADAS E TAMPOUCO IMPUGNOU A PLANILHA DE VALORES ACOSTADA A INICIAL. LOGO, HÁ DIREITO AOM RECEBIMENTO DAS VERBAS REIVINDICADAS, POIS, HAVENDO O DESEMPENHO DE ATIVIDADE LABORAL, A LEGISLAÇÃO OBRIGA O ENTE PÚBLICO A PAGAR A REMUNERAÇÃO MENSAL ACORDADA, AS FÉRIAS E O 13° SALÁRIO, PREVISTOS NOS ARTS. 7º, VIII, X E XVII C/C ART. 39, §3º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO. DANO MORAL FIXADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE. A SENTENÇA DEVE SER REFORMADA, AGORA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, PARA, APLICAR-SE O ARTIGO 1º.F DA LEI 9494/97, ALTERADA PELA MP 2180-35 DE 24.8.2001. REFORMA-SE DE OFÍCIO A SENTENÇA NO QUE CONCERNE AOS JUROS DE MORA, QUE SERÃO DE 0,5% AO MÊS, TOTALIZANDO 6% AO ANO E NEGA-SE SEGUIMENTOS AOS RECURSOS, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Portanto, é de fácil constatação que embora a Câmara Municipal seja detentora de legitimidade processual para defender seus direitos institucionais, essa entidade não tem personalidade jurídica para integrar demandas judiciais não afetas a tais prerrogativas. Nessa esteira, não se pode olvidar a incapacidade das Câmaras Municipais em pugnar por interesses que não são afetos às suas prerrogativas funcionais, verbi gratia, não poderia a Câmara Municipal entrar com ação de Danos Materiais por depredação de suas instalações pois, estaria se imiscuindo nas atividades próprias do Prefeito Municipal, bem como, não poderia ser parte passiva em questões trabalhistas, pois, haveria que ser chamado à lide também, o Poder Executivo, na pessoa representativa do Prefeito Municipal.

A ilegalidade da vedação dos contribuintes inscrintos no Simples Nacional do REFIS da Crise (Portaria Conjunta n. 06/09 da PGFN e SRF)

Autor: Mestre Leonardo Ribeiro Pessoa

A Lei n. 11.941/09, fruto da conversão da Medida Provisória n. 449/08, que possibilita que os devedores do Fisco Federal ingressem em um parcelamento especial de suas dívidas em até 180 meses (apelidado de Refis da crise) foi regulamentada pela Portaria Conjunta n. 6 de 22 de julho de 2009 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Secretaria da Receita Federal, publicada em 23.07.2009.

A supracitada Portaria Conjunta, contudo, não apenas regulamentou a Lei n. 11.941/09, como inovou no mundo jurídico ao excluir do parcelamento especial os devedores inscritos no Simples Nacional.

Vejamos o malfadado dispositivo da Portaria Conjunta n. 6/09 da PGFN/RFB:

“Art. 1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
(...)
§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

A exclusão dos contribuintes inscritos no Simples Nacional intentada pelo dispositivo supracitado, elaborado pelos técnicos da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil é ilegal, conforme será demonstrado a seguir.

É importante observar que a Lei n. 11.941/09 em nenhum dos seus dispositivos vetou que os contribuintes inscritos no Simples Nacional optassem pelo parcelamento especial.
Inclusive no artigo 1º da Lei n. 11.941/09 é fácil perceber que o legislador expressou a sua vontade de acolher todos os devedores fiscais, independentemente de sua situação jurídica.

Senão vejamos:

“Art. 1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.”

O legislador além de deixar claro que criou o parcelamento para todos os contribuintes, em outro dispositivo consignou de forma translúcida os limites do ato normativo conjunto que deveria ser elaborado pela PGFN e RFB. Senão vejamos o texto da Lei 11.941/09:
“Art. 12. A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas respectivas competências, editarão, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação desta Lei, os atos necessários à execução dos parcelamentos de que trata esta Lei, inclusive quanto à forma e ao prazo para confissão dos débitos a serem parcelados.”

Ora, o artigo 12, da Lei n. 11.941/09 é expresso ao limitar as atribuições da PGFN e da RFB. O legislador ordenou que a Portaria Conjunta versasse apenas sobre os atos necessários à execução dos parcelamentos, quanto a forma e os prazos para confissão dos débitos. É fácil perceber que o legislador jamais delegou poderes para que a PGFN e a RFB agissem como legisladores fossem e excluíssem contribuintes do parcelamento.

Ademais, o artigo 99 do Código Tributário Nacional é expresso ao determinar que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos” A Portaria Conjunta é hierarquicamente inferior ao Decreto, logo, por obra dos mais basilares princípios de hermenêutica jurídica, devem seguir a mesma restrição imposta aos Decretos pelo legislador. Neste sentido, o artigo 99 é o fundamento jurídico para afastar a incidência do § 3º, do artigo 1º, da Portaria Conjunta n. 6/09 da PGFN e RFB, isto porque, é vedado pelo legislador que uma norma infralegal inova no mundo jurídico em dissonância com a lei que deveria apenas regulamentar.

O parágrafo único do artigo 152 do Código Tributário Nacional, também nos ajuda no deslinde da questão, ao estabelecer de forma expressa que: “a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”. Neste sentido, o Poder Legislativo reservou para si o poder para circunscrever a aplicabilidade do parcelamento a determinada classe ou categoria de contribuintes. Por óbvio, se na Lei n. 11.941 não há restrição para contribuintes inscritos no Simples Nacional ingressarem no parcelamento, não pode o Poder Executivo, por meio de seus agentes da PGFN e RFB inovar e criar tal impedimento.

Não devem restar dúvidas de que a vedação dos contribuintes inscritos no Simples Nacional da Portaria Conjunta n. 6/09 é ilegal, pois não há previsão na lei para tal medida.
Para corroborar com os presentes aduzimentos, citamos a manifestação do STJ, in verbis:

“TRIBUTÁRIO – ICMS – EXPORTAÇÃO – OPERAÇÕES ISENTAS E/OU IMUNES –OBRIGAÇÕES ADICIONAIS – PORTARIA – RESTRIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL ASSEGURADO EM LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE.
1. O cerne da questão refere-se à possibilidade de o Fisco impor obrigações adicionais, por meio de portarias, em operações imunes e/ou isentas de ICMS de produtos destinados ao exterior, mas que implicam em restrição ao exercício da garantia isencional.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu que a portaria editada pela SEFAZ do Estado de Mato Grosso teria afrontado o princípio da hierarquia das leis, ao limitar a eficácia de Lei Complementar n. 87/1996, que não faz qualquer restrição ao gozo do benefício fiscal.
3. São ilegais as exigências inseridas em normativos editados no âmbito das Secretarias de Fazenda dos Estados que, a pretexto de criar um regime de controle das operações envolvendo produtos destinados à exportação, acabam por restringir o exercício da garantia isencional prevista no artigo 3º, inc. II, da LC n. 87/96, extrapolando os limites da simples regulamentação que lhes competia promover. Precedente: RMS 18835/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 6.3.2006.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 732779 / MT. Ministro Humberto Martins. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Julgamento: 19/02/2009. Publicação: 17/03/2009)

Não obstante todas as ilegalidades acima, é importante destacar que o artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 06/09 também é inconstitucional por ferir de morte dois dispositivos constitucionais expressos, in verbis:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
(..)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

Nos dispositivos constitucionais supracitados é fácil perceber que o constituinte ordenou que o legislador elaborasse leis que trouxessem redução da carga tributária e da burocracia fiscal incidentes sobre os Micro e Pequenos empresários. Neste sentido, é óbvio que a criação do “Refis da crise” necessariamente deve abranger os pequenos negócios, pois, caso contrário, o comando constitucional estará sendo desrespeitado. Assim, não devem restar dúvidas de que os contribuintes inscritos no Simples Nacional estão abrangidos pela Lei n. 11.941/09. Por outro lado, é inconstitucional o artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 6/09, pois criou limitação aos Micro e Pequenos empresários inscritos no Simples Nacional.

Diante de todos os argumentos colacionados, não há como negar que a exclusão dos contribuintes inscritos no Simples Nacional do “Refis da crise”, determinado pelo artigo 1º, § 3º da Portaria Conjunta n. 06/09 se consubstancia numa ilegalidade, passível de questionamento judicial, pois extrapolando os limites da simples regulamentação que lhe competia promover criou restrição ilegal ao exercício de um direito legítimo de parcelamento garantido pelo Lei n. 11.941/09, com espeque em dispositivos constitucionais. Ademais, em todos os parcelamentos especiais anteriores (Refis, Paes e Paex) os contribuintes inscritos no Simples sempre tiveram um tratamento mais benéfico do que o concedido aos demais contribuintes, justamente porque o legislador cumpriu o comando constitucional.

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 16 de agosto de 2009

08/09/2009 - Empregada doméstica deverá receber férias em dobro (Notícias TST)

Em julgamento na Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), empregada doméstica garantiu o direito a receber em dobro os valores referentes às suas férias não gozadas nos períodos devidos.

Em sentido contrário, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) decidiu anteriormente que ela não teria esse direito, pois, de acordo com a legislação, só seria válido para os trabalhadores urbanos. Segundo o ministro Fernando Eizo Ono, relator do processo na Quarta Turma do TST, embora não exista "previsão expressa" na lei que regulamenta o emprego doméstico (Lei nº 8590/1972), a jurisprudência do TST é no sentido de que esse trabalhador tem direito ao pagamento das férias em dobro, previsto no artigo 137 da CLT.

A autora do processo ficou de 1989 a 2000 sem carteira do trabalho assinada, sem gozar férias e sem receber os outros direitos devidos pelo então patrão. No primeiro julgamento, na 78ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP), ela foi vitoriosa na pretensão de receber os valores devidos, mas ficou excluído o pagamento em dobro das férias.

O Tribunal Regional manteve o julgamento da Vara do Trabalho, ao entender que não se aplicaria ao trabalhador doméstico o dispositivo da CLT. Agora, a Quarta Turma do TST modificou a decisão favorável ao ex-patrão. "A Constituição Federal garante, tanto aos empregados urbanos quanto aos domésticos, a fruição das férias com a mesma periodicidade e com o mesmo adicional remuneratório (artigo 7º)", ressalta o ministro Fernando Ono. (RR-30423/2002-900-02-00.7)

Empresas optantes pelo Simples estão isentas da retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços (Notícias STJ)

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, conforme o rito do recurso repetitivo, processo que questionava a isenção da retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço pelas empresas optantes pelo Simples - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

A Seção, seguindo o voto do relator, ministro Teori Albino Zavascki, firmou a tese de que o sistema de arrecadação destinado aos optantes do Simples não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo artigo 31 da Lei n. 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à seguridade social.

"A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo artigo 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica suspensão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas", afirmou o relator.

No caso, a Fazenda Nacional recorreu ao STJ após decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas optantes pelo Simples não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços, prevista no artigo 31 da Lei n. 8.212/91.

Ao contrário da decisão, a Fazenda sustentou que as empresas optantes pelo Simples não estão isentas da contribuição sobre a folha de salários para o INSS, pois do percentual total recolhido sobre o seu faturamento mensal há uma correspondência percentual em relação aos vários tributos englobados no pagamento único, concluindo que há compatibilidade entre a sistemática de recolhimento das contribuições sociais pela Lei n. 9.711/98 e o Simples.

A Primeira Seção destacou, ainda, que a Lei n. 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo Simples. Por esse regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.

A CONSTITUCIONAL DIFERENCIAÇÃO DO REGIME SUCESSÓRIO REALIZADO PELO ARTIGO 1.790 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.

ANTHONY GONÇALVES
Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro.

Sócio do Escritório Gonçalves Consultores e Advogados Associados.

Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas.

Introdução:

Muito se discute na doutrina e jurisprudência, acerca da (in)constitucionalidade do artigo 1.790 da Lei n° 10.406/02, em especial seu inciso III, suscitando vozes eloqüentes de ambos os lados, restando tal matéria de fato controvertida.

Aos que militam a favor da tese da inconstitucionalidade apóiam-se nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, indicando ainda ofensa ao princípio da igualdade, realizado pelo confronto dos artigos 1.790 com o 1.829, todos do Código Civil.

Surgem na jurisprudência entendimentos que consolidam tal inconstitucionalidade, provenientes principalmente do vanguardista sodalício estadual gaúcho, que conferiu nestes julgamentos ofensa ao artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Entrementes, entendimentos existem de igual brilhantismo, considerando como constitucional a diferenciação realizada pelo diploma substantivo civil, seguindo em síntese o posicionamento já balizado por Ruy Barbosa, de que deve se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, com escopo de equivaler materialmente suas diferenças.

Assim, sem possuir a pretensão de esgotar o tema juridicamente tão valoroso, restará exposto no presente artigo as bases jurídicas que nos levam a considerar a diferenciação entre o regime sucessório estabelecido na união estável e no casamento, como constitucionais.

Dos Elementos Históricos

Conforme nos demonstra a evolução social da humanidade, as relações entre homem e mulher não ocorreram linearmente, transmutando-se de maneira uniforme para a constituição da família monogâmica.

Verifica-se com substrato no intelecto de Engels que diversificadas formas de família habitaram as sociedades da Antiguidade, tais como a poligamia, a poliginia e a poliandria. Naturalmente, não se busca a delimitação histórica de tais evoluções, pois fugir-se-ia do escopo temático, assim, tomaremos por base apenas a cultura romana, por sua influência direta em nossa sociedade.

No direito romano, conforme explicitou Adahyl Lourenço Dias, existiam quatro formas de união afetiva entre pessoas do sexo oposto: casamento normal, efetivado através do jus civile; casamento entre estrangeiros (pessoas que não eram cidadãos romanos) celebrado com base no jus gentium; união de fato entre escravos, apenas com efeito de cognatio servilis, denominado de conturbenium e, o equivalente a atual união estável (sem qualquer de seus efeitos) chamado de concubinatus, união livre sem o consenso de núpcias.

Com o advento da Lex Julia de adulteris, Julia de maritendis ordinibus e a Lex Papia Poppea, durante a fase Republicana, por proposta Legislativa de Augustus (63 a.C. – 14 d.C.) imputou-se rígidos impedimentos a fixação da união com mulheres de classes sociais inferiores. Tal situação asseverou-se com Constantino, não reconhecendo a união concubinatus bem como os filhos destas provenientes, o que só modificou-se com Leão, O Sábio (886-912 d.C.).

Em nosso ordenamento, a união estável só passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e por isso, este é um tema que ainda suscita acaloradas discussões.

Tese que defende a inconstitucionalidade da diferenciação

A tese sobre a inconstitucionalidade do artigo 1.790, III da Lei Civil, sedimenta-se no entendimento de que o artigo 226 da Constituição Federal em seu parágrafo 3° reconhece a união estável como entidade familiar, determinando sua proteção pelo Estado.

Asseveram os defensores desta tese, dentre eles Silvio Rodrigues, que em observância do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, em conjunção com a igualdade estabelecida no artigo 5° da Lex Matter, impossível seria a divergência de tratamentos expostos entre os artigos 1.790 e 1.829 do Diploma Civil.

Dispõe o artigo 1.790, que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Por outro lado, o artigo 1.829 dispõe que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Indicam, descocadamente que a inconstitucionalidade seria confirmada pelo artigo 1.838, ao dispor que na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através do julgamento do Agravo de Instrumento n. 7000.95.24612, julgado pela 8ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Rui Portanova:

“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”

O argumento mais eloqüente é o proveniente da injustiça cometida no caso da sucessão entre o companheiro ou companheira com um colateral, possibilitado pelo inciso III do artigo 1.790 do c.c., o qual pode até mesmo ser desconhecido do companheiro falecido, podendo herdar patrimônio do qual não teve qualquer participação, em detrimento da companheira que sempre viveu ao lado do de cujus.

Porém, mesmo que se respeite tal posicionamento, este não merece qualquer sorte, como restará agora demonstrado.

Da constitucionalidade da diferenciação

O jurista republicano deve defender até suas últimas forças a possibilidade da exteriorização do pensamento técnico científico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, mesmo que não concorde com sua validade jurídica.

Assim, conforme o escopo do presente artigo, afirma-se no presente trabalho que é constitucional a diferenciação realizada entre a forma sucessória da união estável e do casamento, posição também adotada por Washington de Barros Monteiro.

O artigo 226 da Constituição Federal, ao contrário do posicionamento de alguns ilustres juristas, não elevou a união estável ao mesmo patamar do casamento, tanto é que facilitou sua conversão, estipulando ainda sobre sua gratuidade, prevendo apenas a proteção da entidade familiar, verbis:

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1°. O casamento é civil e gratuita a celebração.
(...)
§ 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Sem grifo no original.

Ora, se a Carta Magna previu a facilitação da conversão em casamento, por óbvio não realizou a equalização de ambas entidades familiares. Justamente neste ponto é que reside o equivoco de alguns juristas, as entidades familiares podem se configurar de variados tipos, conforme demonstramos acima a evolução histórica, o que não quer indicar serem da mesma natureza, configurar-se-ão, na verdade espécies do gênero.

Traduz-se numa opção do casal de viver em união estável, já que o ordenamento facilita a celebração do casamento, bastando à exteriorização da vontade, assim, se não o fizeram, não podem requerer a aplicação de regimento legal a qual não se vincularam.

O princípio da vedação do comportamento contraditório (ou princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium) se relaciona diretamente à boa-fé objetiva e decorre do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

A seu turno, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, preleciona que o venire contra factum proprium se reporta à vedação da atuação contra um fato próprio já praticado que incutira expectativa de efeitos a outrem de boa-fé.

Assim, a pretensão daquele que escolheu viver em união estável de se fazer beneficiar do regramento normativo do casamento se demonstra ilegal, rompendo com a boa-fé objetiva, conspurcando o princípio da segurança jurídica.

Ademais, não há que apontar ofensa à igualdade constitucional, pois no caso em vertente, inexiste tratamento igualitário, apenas isonômico, conforme a fórmula já demonstrada de Ruy Barbosa.

Resta por tanto, a exposição jurisprudencial sobre tal entendimento, a qual se realiza através dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (...) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.” AI n. 2003.002.14421, relator o Desembargador Marcus Faver.

EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de Família e das Sucessões. Direito da companheira na sucessão do ex-companheiro. Aplicação do art. 1790, III do Código Civil de 2002. Existência de parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais. Argüição incidental de inconstitucionalidade do art. 1790, sob o argumento de tratamento desigual entre cônjuge e companheiro. Improcedência. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (...) Desprovimento do recurso.” AI n. 2004.002.16474, relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM OS COLATERAIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.790, III DO CÓDIGO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO SE CONHECE. ART. 527, III, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A expressão herança utilizada na aludida disposição legal refere-se tão somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, não abrangendo os bens particulares e recebidos pelo de cujus por doação ou sucessão. Eventual iniqüidade ou injustiça da lei não é de molde a acarretar a sua não aplicação. Constitucionalidade da referida disposição que reconhece os colaterais como herdeiros em concurso com o(a) companheiro(a).Entendimento doutrinário a respeito e precedentes pretorianos. Manutenção da decisão agravada e desprovimento do agravo. Unânime. Ai n° 2007.002.04909 - Relator Desembargador Antonio Carlos Amado.

Destes julgados constatamos a correta intenção do legislador constituinte, qual seja, conferir a correta proteção aos cidadãos que vivem em união estável, considerando tal forma de convívio afetivo como entidade familiar, sem, no entanto, estabelecer a igualdade entre os desiguais.

Afinal, se restar do interesse de qualquer cidadão englobado na espécie familiar de união estável o interesse de converter esta legalmente em casamento, a lei o confere um procedimento célere, sem custos e desprovidos de excesso burocrático, existindo, ainda, no ordenamento a flexibilização do casamento nuncupativo.

Conclusão

Como na ciência jurídica inexistirá qualquer tema basilado ao extremo de impossibilitar combate e discussões vanguardistas, buscou-se demonstrar que a visão constitucional vigente no ordenamento pátrio não excluiu a validade do regramento insculpido no artigo 1.790 do Código Civil.

Restando, aos juristas e advogados através do cumprimento do enunciado da súmula vinculante n° 10, auxiliarem na efetivação da pacificação, mesmo que temporária, da matéria nos Tribunais superiores, em especial pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Plano de Saúde não pode limitar número de sessão de tratamentos.

DECISÃO

Plano de saúde não pode limitar sessões de radioterapia e quimioterapia O Superior Tribunal de Justiça tem considerado abusivas as restrições impostas por plano de saúde que prejudiquem a eficácia de tratamento relacionado à cobertura contratada. Seguindo essa tendência, a Terceira Turma negou um recurso especial em que o Centro Transmontano de São Paulo pretendia limitar em dez sessões a cobertura de radioterapia e quimioterapia, como prevê seu estatuto.

O relator do caso, ministro Sidnei Beneti, apontou que a súmula n. 302 do STJ afirma ser abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar do segurado. Interpretando a súmula analogicamente, o ministro concluiu que, se não é possível limitar o tempo de internação, também não é possível limitar quantidade de sessões de radioterapia ou quimioterapia.

No recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Transmontano alegou, em

resumo, que não está ligado ao segurado por uma relação de consumo, mas por uma relação estatutária, de forma que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não poderia ser aplicado.

Para o ministro Sidnei Beneti, o tribunal estadual decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, ao reconhecer a instituição como prestador de serviço e aplicar do CDC. Segundo o relator, a natureza da empresa que presta serviço de cobertura médico-hospitalar não influi na determinação da incidência ou não da lei do consumidor.

Por reconhecer a incidência do CDC e o abuso da cláusula contratual/estatutária que limita o número de sessões de radioterapia e quimioterapia, conforme analisado pelo relator, todos os ministros da Terceira Turma negaram o recurso.

Processo eletrônico

Esse recurso especial é um marco para a Terceira Turma.Trata-se do primeiro recurso julgado pelo colegiado cuja tramitação se deu completamente por meio eletrônico. O processo físico chegou ao STJ em fevereiro de 2009, foi digitalizado, distribuído ao relator em junho, teve pauta publicada e seu julgamento concluído em agosto. Uma demonstração clara de que o processo eletrônico permite uma resposta mais rápida do Poder Judiciário.

Superior Tribunal de Justiça O Tribunal da Cidadania
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