Elaborado por Anthony Gonçalves. Sócio do Escritório Gonçalves Consultores e Advogados Associados. Parecerista e advogado no Rio de Janeiro.
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela FGV
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela FGV
O presente texto não possui o escopo de esgotar e analisar por completo toda a complexidade do tema proposto, em verdade, este se traduz na tentativa de demonstrar perante o ordenamento jurídico pátrio, a validade e amplitude da família eudemonista constitucionalmente consagrada.
A vanguarda do tema acaba por provocar certas dificuldades conceituais doutrinárias, em virtude da ausência de fontes nacionais de consulta, o que impõe a realização de profundas análises das idéias alienígenas já sedimentadas, incorporando-as por meio da exegese analógica.
Concepção de Família no Direito Pátrio Atual
A etimologia da palavra família nos transporta ao latim, advinda de famel que significava escravo, doméstico, indicando no sentido restrito a sociedade matrimonial.
Na concepção histórica a família não possuía os mesmos elementos da atualidade, já que os indivíduos se reuniam em torno do patriarca submetendo-se a todos os seus comandos e ordens, presenciando a existência de verdadeiro “déspota familiar”.
Entre os romanos, além desta reunião de pessoas submetidas ao poder de um cidadão independente (homo sui iuris), era a família, também sinônimo de patrimônio, compreendendo todos os bens pertencentes aos seus integrantes de maneira indivisível. Por este motivo vimos à existência da actio familiae erciscundae, com o escopo de se dividir a herança.
Com o advento do Novo Código Civil, foram revogados todos os dispositivos que se referiam ao poder patriarcal, inserindo o novel diploma o chamado poder familiar que de acordo com o artigo 1.631 é exercido por ambos os consortes, inclusive quando não unidos pelo laço do matrimonio, sendo aplicável esta disposição nos casos de união estável.
Mesmo com a existência da Lei n° 4.121/62, foi a revogação do Código de 1916 que equalizou a Lei Civil aos comandos já emanados da Constituição da República, extirpando a concepção romana da submissão da mulher, propter sexus infirmatatem et ignoratiam rerum forensium.
Na atualidade, esvaziou-se por completo o conteúdo econômico e patrimonial da família, representando a reunião de pessoas por consanguinidade, afinidade, afetividade, parentesco ou solidariedade, com escopo mútuo de promover o desenvolvimento de cada um de seus integrantes, representada pela busca incessante da felicidade de todos os membros da coletividade familiar.
Este fenômeno é doutrinariamente chamado de família eudemonista, onde o afeto familiar assume vital papel, é elemento caracterizador da união do núcleo familiar. Sergio Resende de Barros ensina que “este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal. Mais conveniente será chamá-lo de afeto familiar, uma vez que está arraigada nas línguas neolatinas a significação que, desde o latim, restringe o termo cônjuge no binômio marido e mulher, impedindo e desaconselhando entendê-lo para além disso.[1]”
Tal fenômeno evolucionista fora magistralmente definido pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, interligando a este o princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio, quando asseverou: “tendo em perspectiva a transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.[2]”
Rompe-se, portanto, com a definição tradicional da base do Estado, arraigando a novel concepção não só aos integrantes, mas também a estruturação do Estado lato sensu, possibilitando cada vez mais a existência de núcleos familiares dispares aos tradicionalmente concebidos, desde que aptos a persecução dos objetivos modernamente definidos.
A Família Solidária
Com apego as características modernas da família, podemos conceitualizar o surgimento de uma nova entidade familiar que embora ainda não admitida pelos tribunais pátrios, traduz-se em ocorrência factual na sociedade.
A família solidária é aquela composta por pessoas totalmente desprovidas de consanguinidade, parentesco ou qualquer outro laço de afeto sexual, são indivíduos que se reuniram como família para o auxílio mútuo, com o escopo eudemonista, conforme bem salientou Ana Carla Harmatiuk Matos: “Trata-se daquelas realidades de convívio com esforço mútuo para manutenção de pessoas que têm em comum a necessidade premente de auxiliar-se”[3].
Possível se destacar como exemplos as uniões de idosos, amigos, portadores de necessidades especiais dentre inúmeras outras.
Porém, um fato deve ser suscitado pelo jurista. Como conferir legitimidade familiar a uma reunião de pessoas pura e simples, de maneira tácita como ocorre com a união estável? Será necessária uma declaração de vontades?
Em nosso sentir, a resposta será positiva.
A declaração de vontades deverá ser realizada de maneira induvidosa, já que o reconhecimento desta união como entidade familiar gerará aos indivíduos que a compõe uma série de obrigações sinalagmáticas.
Neste prisma, a experiência estrangeira poderá nos brindar com a solução deste impasse, a qual, por obviedade deverá ser adaptada as necessidades do ordenamento pátrio.
Advém como possível solução o pacte civil de solidarité instituído pela República da França através da Lei n° 99-944 de 15 de Novembro de 1999, publicada em 16 de Novembro de 1999, e pelos Decretos de 21 de Dezembro de 1999 n°99-1089 e n° 99-1091, publicados em 24 de Dezembro de 1999. Estes textos completaram nomeadamente o Livro I°, título XII, capítulo I e II do Código Civil.
O pacto civil de solidariedade, conhecido por PACS é um contrato de direito de familia, com o escopo de organizar a vida em comum, criando uma nova modalidade de familia.
O Artigo 1° da Lei 99-944 alterou o artigo 515 do Code Civil des Français, indicando a possibilidade de duas pessoas maiores do mesmo sexo ou de sexos diferentes organizarem suas vidas em comum, reconhecendo aquela união como entidade familiar para todos os efeitos legais.
Não estamos a propor a adoção plena da solução francesa, esta apenas serviria como “pano de fundo”, conferindo dentro do ordenamento jurídico pátrio a solução e segurança jurídica para as pessoas que vivem nestas modalidades de família.
Assim, seria possível a satisfação da dignidade da pessoa humana, criando a obrigação de assistência mútua, solidariedade entre os contratantes pelas dívidas com despesas assumidas em prol da sociedade, dentre uma pluralidade de inovações que se traduzem de extrema justiça, já que existente equiparação constitucional entre todos os tipos familiares.
Com esteio neste entendimento, será possível, v.g. o reconhecimento de uma família composta por amigos, assim como já ocorre com a família anaparental, cujo diferencial será puramente o vínculo de sangue, já que não se faz imperiosa a existência de um “chefe” para que se caracterize o núcleo familiar.
Esta família solidária estará revestida de todas as benesses legais conferidas as demais, tais como a possibilidade de adoção[4] e o pensionamento.
Por mais astuta e vanguardista que pareça esta afirmação, deverá o exegeta possuir como norte o escopo social constitucional existente no núcleo familiar.
Conclusão
Superando as barreiras ortodoxas do fundamentalismo dogmático empregado na análise das novas entidades familiares, mister se elevar a relevância fática sob o prisma personalista e constitucional do Direito de Família.
O direito nasceu como obra humana a servir o homem, devendo por obviedade adaptar-se aos elementos fáticos sociais como ciência viva que é.
Não se pode considerar aceitável a existência de cidadãos excluídos da proteção Estatal do Direito de Família. Tal ocorrência fere de morte os Direitos Fundamentais, abrindo prerrogativa maior a já existente crise da família[5], organismo vital para existência do Estado.
Assim, esta arredia omissão protetiva estatal sobre as novas entidades familiares, poderá acarretar grave risco ao próprio Estado, devendo o operador do Direito atentar a esta ocorrência.
[1] BARROS, Sergio Resende de, A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Família n° 14 (jul.-set./2002), Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, p. 8.
[2] BRASIL – Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 1.008.398/SP – DJe 18/11/2009.
[3] VI Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte, 14 a 17 de novembro de 2007.
[4] Como referência podemos utilizar o entendimento aplicável às uniões homoafetivas, verbis:
MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (grifei)
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 889.852/RS - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - Julgado em 27.04.2010.
[5] MAZEAUD, Mazeaud et, Leçons de Droit Civil, vol. I, n° 685.
A vanguarda do tema acaba por provocar certas dificuldades conceituais doutrinárias, em virtude da ausência de fontes nacionais de consulta, o que impõe a realização de profundas análises das idéias alienígenas já sedimentadas, incorporando-as por meio da exegese analógica.
Concepção de Família no Direito Pátrio Atual
A etimologia da palavra família nos transporta ao latim, advinda de famel que significava escravo, doméstico, indicando no sentido restrito a sociedade matrimonial.
Na concepção histórica a família não possuía os mesmos elementos da atualidade, já que os indivíduos se reuniam em torno do patriarca submetendo-se a todos os seus comandos e ordens, presenciando a existência de verdadeiro “déspota familiar”.
Entre os romanos, além desta reunião de pessoas submetidas ao poder de um cidadão independente (homo sui iuris), era a família, também sinônimo de patrimônio, compreendendo todos os bens pertencentes aos seus integrantes de maneira indivisível. Por este motivo vimos à existência da actio familiae erciscundae, com o escopo de se dividir a herança.
Com o advento do Novo Código Civil, foram revogados todos os dispositivos que se referiam ao poder patriarcal, inserindo o novel diploma o chamado poder familiar que de acordo com o artigo 1.631 é exercido por ambos os consortes, inclusive quando não unidos pelo laço do matrimonio, sendo aplicável esta disposição nos casos de união estável.
Mesmo com a existência da Lei n° 4.121/62, foi a revogação do Código de 1916 que equalizou a Lei Civil aos comandos já emanados da Constituição da República, extirpando a concepção romana da submissão da mulher, propter sexus infirmatatem et ignoratiam rerum forensium.
Na atualidade, esvaziou-se por completo o conteúdo econômico e patrimonial da família, representando a reunião de pessoas por consanguinidade, afinidade, afetividade, parentesco ou solidariedade, com escopo mútuo de promover o desenvolvimento de cada um de seus integrantes, representada pela busca incessante da felicidade de todos os membros da coletividade familiar.
Este fenômeno é doutrinariamente chamado de família eudemonista, onde o afeto familiar assume vital papel, é elemento caracterizador da união do núcleo familiar. Sergio Resende de Barros ensina que “este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal. Mais conveniente será chamá-lo de afeto familiar, uma vez que está arraigada nas línguas neolatinas a significação que, desde o latim, restringe o termo cônjuge no binômio marido e mulher, impedindo e desaconselhando entendê-lo para além disso.[1]”
Tal fenômeno evolucionista fora magistralmente definido pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, interligando a este o princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio, quando asseverou: “tendo em perspectiva a transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.[2]”
Rompe-se, portanto, com a definição tradicional da base do Estado, arraigando a novel concepção não só aos integrantes, mas também a estruturação do Estado lato sensu, possibilitando cada vez mais a existência de núcleos familiares dispares aos tradicionalmente concebidos, desde que aptos a persecução dos objetivos modernamente definidos.
A Família Solidária
Com apego as características modernas da família, podemos conceitualizar o surgimento de uma nova entidade familiar que embora ainda não admitida pelos tribunais pátrios, traduz-se em ocorrência factual na sociedade.
A família solidária é aquela composta por pessoas totalmente desprovidas de consanguinidade, parentesco ou qualquer outro laço de afeto sexual, são indivíduos que se reuniram como família para o auxílio mútuo, com o escopo eudemonista, conforme bem salientou Ana Carla Harmatiuk Matos: “Trata-se daquelas realidades de convívio com esforço mútuo para manutenção de pessoas que têm em comum a necessidade premente de auxiliar-se”[3].
Possível se destacar como exemplos as uniões de idosos, amigos, portadores de necessidades especiais dentre inúmeras outras.
Porém, um fato deve ser suscitado pelo jurista. Como conferir legitimidade familiar a uma reunião de pessoas pura e simples, de maneira tácita como ocorre com a união estável? Será necessária uma declaração de vontades?
Em nosso sentir, a resposta será positiva.
A declaração de vontades deverá ser realizada de maneira induvidosa, já que o reconhecimento desta união como entidade familiar gerará aos indivíduos que a compõe uma série de obrigações sinalagmáticas.
Neste prisma, a experiência estrangeira poderá nos brindar com a solução deste impasse, a qual, por obviedade deverá ser adaptada as necessidades do ordenamento pátrio.
Advém como possível solução o pacte civil de solidarité instituído pela República da França através da Lei n° 99-944 de 15 de Novembro de 1999, publicada em 16 de Novembro de 1999, e pelos Decretos de 21 de Dezembro de 1999 n°99-1089 e n° 99-1091, publicados em 24 de Dezembro de 1999. Estes textos completaram nomeadamente o Livro I°, título XII, capítulo I e II do Código Civil.
O pacto civil de solidariedade, conhecido por PACS é um contrato de direito de familia, com o escopo de organizar a vida em comum, criando uma nova modalidade de familia.
O Artigo 1° da Lei 99-944 alterou o artigo 515 do Code Civil des Français, indicando a possibilidade de duas pessoas maiores do mesmo sexo ou de sexos diferentes organizarem suas vidas em comum, reconhecendo aquela união como entidade familiar para todos os efeitos legais.
Não estamos a propor a adoção plena da solução francesa, esta apenas serviria como “pano de fundo”, conferindo dentro do ordenamento jurídico pátrio a solução e segurança jurídica para as pessoas que vivem nestas modalidades de família.
Assim, seria possível a satisfação da dignidade da pessoa humana, criando a obrigação de assistência mútua, solidariedade entre os contratantes pelas dívidas com despesas assumidas em prol da sociedade, dentre uma pluralidade de inovações que se traduzem de extrema justiça, já que existente equiparação constitucional entre todos os tipos familiares.
Com esteio neste entendimento, será possível, v.g. o reconhecimento de uma família composta por amigos, assim como já ocorre com a família anaparental, cujo diferencial será puramente o vínculo de sangue, já que não se faz imperiosa a existência de um “chefe” para que se caracterize o núcleo familiar.
Esta família solidária estará revestida de todas as benesses legais conferidas as demais, tais como a possibilidade de adoção[4] e o pensionamento.
Por mais astuta e vanguardista que pareça esta afirmação, deverá o exegeta possuir como norte o escopo social constitucional existente no núcleo familiar.
Conclusão
Superando as barreiras ortodoxas do fundamentalismo dogmático empregado na análise das novas entidades familiares, mister se elevar a relevância fática sob o prisma personalista e constitucional do Direito de Família.
O direito nasceu como obra humana a servir o homem, devendo por obviedade adaptar-se aos elementos fáticos sociais como ciência viva que é.
Não se pode considerar aceitável a existência de cidadãos excluídos da proteção Estatal do Direito de Família. Tal ocorrência fere de morte os Direitos Fundamentais, abrindo prerrogativa maior a já existente crise da família[5], organismo vital para existência do Estado.
Assim, esta arredia omissão protetiva estatal sobre as novas entidades familiares, poderá acarretar grave risco ao próprio Estado, devendo o operador do Direito atentar a esta ocorrência.
[1] BARROS, Sergio Resende de, A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Família n° 14 (jul.-set./2002), Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, p. 8.
[2] BRASIL – Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 1.008.398/SP – DJe 18/11/2009.
[3] VI Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte, 14 a 17 de novembro de 2007.
[4] Como referência podemos utilizar o entendimento aplicável às uniões homoafetivas, verbis:
MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (grifei)
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 889.852/RS - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - Julgado em 27.04.2010.
[5] MAZEAUD, Mazeaud et, Leçons de Droit Civil, vol. I, n° 685.
