A CONSTITUCIONAL DIFERENCIAÇÃO DO REGIME SUCESSÓRIO REALIZADO PELO ARTIGO 1.790 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.

ANTHONY GONÇALVES
Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro.

Sócio do Escritório Gonçalves Consultores e Advogados Associados.

Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas.

Introdução:

Muito se discute na doutrina e jurisprudência, acerca da (in)constitucionalidade do artigo 1.790 da Lei n° 10.406/02, em especial seu inciso III, suscitando vozes eloqüentes de ambos os lados, restando tal matéria de fato controvertida.

Aos que militam a favor da tese da inconstitucionalidade apóiam-se nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, indicando ainda ofensa ao princípio da igualdade, realizado pelo confronto dos artigos 1.790 com o 1.829, todos do Código Civil.

Surgem na jurisprudência entendimentos que consolidam tal inconstitucionalidade, provenientes principalmente do vanguardista sodalício estadual gaúcho, que conferiu nestes julgamentos ofensa ao artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Entrementes, entendimentos existem de igual brilhantismo, considerando como constitucional a diferenciação realizada pelo diploma substantivo civil, seguindo em síntese o posicionamento já balizado por Ruy Barbosa, de que deve se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, com escopo de equivaler materialmente suas diferenças.

Assim, sem possuir a pretensão de esgotar o tema juridicamente tão valoroso, restará exposto no presente artigo as bases jurídicas que nos levam a considerar a diferenciação entre o regime sucessório estabelecido na união estável e no casamento, como constitucionais.

Dos Elementos Históricos

Conforme nos demonstra a evolução social da humanidade, as relações entre homem e mulher não ocorreram linearmente, transmutando-se de maneira uniforme para a constituição da família monogâmica.

Verifica-se com substrato no intelecto de Engels que diversificadas formas de família habitaram as sociedades da Antiguidade, tais como a poligamia, a poliginia e a poliandria. Naturalmente, não se busca a delimitação histórica de tais evoluções, pois fugir-se-ia do escopo temático, assim, tomaremos por base apenas a cultura romana, por sua influência direta em nossa sociedade.

No direito romano, conforme explicitou Adahyl Lourenço Dias, existiam quatro formas de união afetiva entre pessoas do sexo oposto: casamento normal, efetivado através do jus civile; casamento entre estrangeiros (pessoas que não eram cidadãos romanos) celebrado com base no jus gentium; união de fato entre escravos, apenas com efeito de cognatio servilis, denominado de conturbenium e, o equivalente a atual união estável (sem qualquer de seus efeitos) chamado de concubinatus, união livre sem o consenso de núpcias.

Com o advento da Lex Julia de adulteris, Julia de maritendis ordinibus e a Lex Papia Poppea, durante a fase Republicana, por proposta Legislativa de Augustus (63 a.C. – 14 d.C.) imputou-se rígidos impedimentos a fixação da união com mulheres de classes sociais inferiores. Tal situação asseverou-se com Constantino, não reconhecendo a união concubinatus bem como os filhos destas provenientes, o que só modificou-se com Leão, O Sábio (886-912 d.C.).

Em nosso ordenamento, a união estável só passou a ser reconhecida como entidade familiar com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e por isso, este é um tema que ainda suscita acaloradas discussões.

Tese que defende a inconstitucionalidade da diferenciação

A tese sobre a inconstitucionalidade do artigo 1.790, III da Lei Civil, sedimenta-se no entendimento de que o artigo 226 da Constituição Federal em seu parágrafo 3° reconhece a união estável como entidade familiar, determinando sua proteção pelo Estado.

Asseveram os defensores desta tese, dentre eles Silvio Rodrigues, que em observância do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, em conjunção com a igualdade estabelecida no artigo 5° da Lex Matter, impossível seria a divergência de tratamentos expostos entre os artigos 1.790 e 1.829 do Diploma Civil.

Dispõe o artigo 1.790, que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Por outro lado, o artigo 1.829 dispõe que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Indicam, descocadamente que a inconstitucionalidade seria confirmada pelo artigo 1.838, ao dispor que na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através do julgamento do Agravo de Instrumento n. 7000.95.24612, julgado pela 8ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Rui Portanova:

“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”

O argumento mais eloqüente é o proveniente da injustiça cometida no caso da sucessão entre o companheiro ou companheira com um colateral, possibilitado pelo inciso III do artigo 1.790 do c.c., o qual pode até mesmo ser desconhecido do companheiro falecido, podendo herdar patrimônio do qual não teve qualquer participação, em detrimento da companheira que sempre viveu ao lado do de cujus.

Porém, mesmo que se respeite tal posicionamento, este não merece qualquer sorte, como restará agora demonstrado.

Da constitucionalidade da diferenciação

O jurista republicano deve defender até suas últimas forças a possibilidade da exteriorização do pensamento técnico científico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, mesmo que não concorde com sua validade jurídica.

Assim, conforme o escopo do presente artigo, afirma-se no presente trabalho que é constitucional a diferenciação realizada entre a forma sucessória da união estável e do casamento, posição também adotada por Washington de Barros Monteiro.

O artigo 226 da Constituição Federal, ao contrário do posicionamento de alguns ilustres juristas, não elevou a união estável ao mesmo patamar do casamento, tanto é que facilitou sua conversão, estipulando ainda sobre sua gratuidade, prevendo apenas a proteção da entidade familiar, verbis:

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1°. O casamento é civil e gratuita a celebração.
(...)
§ 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Sem grifo no original.

Ora, se a Carta Magna previu a facilitação da conversão em casamento, por óbvio não realizou a equalização de ambas entidades familiares. Justamente neste ponto é que reside o equivoco de alguns juristas, as entidades familiares podem se configurar de variados tipos, conforme demonstramos acima a evolução histórica, o que não quer indicar serem da mesma natureza, configurar-se-ão, na verdade espécies do gênero.

Traduz-se numa opção do casal de viver em união estável, já que o ordenamento facilita a celebração do casamento, bastando à exteriorização da vontade, assim, se não o fizeram, não podem requerer a aplicação de regimento legal a qual não se vincularam.

O princípio da vedação do comportamento contraditório (ou princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium) se relaciona diretamente à boa-fé objetiva e decorre do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

A seu turno, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, preleciona que o venire contra factum proprium se reporta à vedação da atuação contra um fato próprio já praticado que incutira expectativa de efeitos a outrem de boa-fé.

Assim, a pretensão daquele que escolheu viver em união estável de se fazer beneficiar do regramento normativo do casamento se demonstra ilegal, rompendo com a boa-fé objetiva, conspurcando o princípio da segurança jurídica.

Ademais, não há que apontar ofensa à igualdade constitucional, pois no caso em vertente, inexiste tratamento igualitário, apenas isonômico, conforme a fórmula já demonstrada de Ruy Barbosa.

Resta por tanto, a exposição jurisprudencial sobre tal entendimento, a qual se realiza através dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (...) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.” AI n. 2003.002.14421, relator o Desembargador Marcus Faver.

EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de Família e das Sucessões. Direito da companheira na sucessão do ex-companheiro. Aplicação do art. 1790, III do Código Civil de 2002. Existência de parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais. Argüição incidental de inconstitucionalidade do art. 1790, sob o argumento de tratamento desigual entre cônjuge e companheiro. Improcedência. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (...) Desprovimento do recurso.” AI n. 2004.002.16474, relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM OS COLATERAIS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.790, III DO CÓDIGO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO SE CONHECE. ART. 527, III, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A expressão herança utilizada na aludida disposição legal refere-se tão somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, não abrangendo os bens particulares e recebidos pelo de cujus por doação ou sucessão. Eventual iniqüidade ou injustiça da lei não é de molde a acarretar a sua não aplicação. Constitucionalidade da referida disposição que reconhece os colaterais como herdeiros em concurso com o(a) companheiro(a).Entendimento doutrinário a respeito e precedentes pretorianos. Manutenção da decisão agravada e desprovimento do agravo. Unânime. Ai n° 2007.002.04909 - Relator Desembargador Antonio Carlos Amado.

Destes julgados constatamos a correta intenção do legislador constituinte, qual seja, conferir a correta proteção aos cidadãos que vivem em união estável, considerando tal forma de convívio afetivo como entidade familiar, sem, no entanto, estabelecer a igualdade entre os desiguais.

Afinal, se restar do interesse de qualquer cidadão englobado na espécie familiar de união estável o interesse de converter esta legalmente em casamento, a lei o confere um procedimento célere, sem custos e desprovidos de excesso burocrático, existindo, ainda, no ordenamento a flexibilização do casamento nuncupativo.

Conclusão

Como na ciência jurídica inexistirá qualquer tema basilado ao extremo de impossibilitar combate e discussões vanguardistas, buscou-se demonstrar que a visão constitucional vigente no ordenamento pátrio não excluiu a validade do regramento insculpido no artigo 1.790 do Código Civil.

Restando, aos juristas e advogados através do cumprimento do enunciado da súmula vinculante n° 10, auxiliarem na efetivação da pacificação, mesmo que temporária, da matéria nos Tribunais superiores, em especial pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.