Prestações de Refis pode levar contribuinte à Justiça.

Por Luiz Ricardo de Azeredo Sá

As consolidações dos parcelamentos da Lei 11.941/2009 relativos a saldos de débitos que anteriormente estavam ou estiveram em outros parcelamentos, como Refis, Paes, Paex e Parcelamentos Ordinários, têm gerado prestações que em muitos casos superam bastante as prestações corretas.

Os motivos?

Relativamente a débitos que estiveram anteriormente em mais de um parcelamento, a Receita Federal do Brasil, no momento em que calcula a parcela mínima prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, não tem respeitado a regra inscrita no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso V, da mesma lei, que prescreve que “na hipótese em que os débitos do contribuinte tenham sido objeto de reparcelamento na forma do Refis, do Paes ou do Paex, para a aplicação das regras previstas nesta Lei será levado em conta o primeiro desses parcelamentos em que os débitos tenham sido incluídos”, já que adota como base para incidência do percentual de 85% da prestação mínima, aquela que foi ou estava sendo paga no último parcelamento, quando deveria adotar a do primeiro.

Essa ocorrência tem se verificado, por exemplo, com débitos que estiveram no Refis e que antes de migrarem para os novos parcelamentos da Lei 11.941, de 2009, passaram pelo Paes. Se aplicada a regra antes mencionada, não haveria parcela mínima, pois tendo ingressado no Paes o contribuinte já não mais estava no Refis pelo menos desde junho de 2003. A RFB, todavia, aplica a trava e calcula a parcela mínima levando em consideração a parcela devida no segundo parcelamento no mês de novembro de 2008.

Já no que pertine a débitos que migraram do Paes, em situações em que o contribuinte estava a discutir a consolidação do Paes e o valor da parcela então cobrada, e que por força de ordem judicial vinha pagando prestações calculadas com base em percentual incidente sobre a receita bruta, o erro decorre do fato de a RFB estar a considerar como parcela mínima não os 85% daquela parcela que por força de ordem judicial o contribuinte vinha pagando, mas sim 85% daquela parcela cobrada com base na consolidação que era discutida judicialmente.

O desrespeito por parte da RFB às regras para calcular a prestação mínima destes parcelamentos produz distorções bastante grandes que em muitos casos inviabilizam o próprio pagamento da parcela e geram, portanto, a rescisão do parcelamento. Noutros casos, considerando que a prestação mínima é um limitador do período máximo do parcelamento, se tem situações em que uma dívida que poderia por força da lei ser paga em 180 meses está sendo ilegalmente limitada pela RFB a menos de 40 meses.

A via judicial, por isso, parece ser o único caminho para que os contribuintes busquem, através de medidas liminares, assegurarem o direito de adimplirem os seus parcelamentos mediante o pagamento de prestações em valores corretos, afastando a trava representada pela parcela ilegalmente calculada pela RFB.

Por Maria Augusta Paim

A Receita Federal está cobrando da Petrobras R$ 4,6 bilhões, correspondentes ao não pagamento de Imposto de Renda (IR) sobre os rendimentos auferidos no país por residentes ou domiciliados no exterior, com o aluguel de plataformas marítimas, no período de 1999 a 2002. Nos termos da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997, a isenção de IR somente é concedida para o aluguel de embarcações marítimas. Contudo, a Receita Federal entende que, por terem como atividade principal a exploração petrolífera, desenvolvida enquanto estacionadas sobre um determinado ponto do mar, as plataformas marítimas não se enquadrariam na categoria de embarcação, que se limitaria ao transporte de pessoas e cargas.

A decisão da Receita Federal consegue, ao mesmo tempo, desrespeitar a distinção conceitual entre embarcação e navio, e aplicar equivocadamente o teste da função principal para a classificação de embarcações como navios.

Apesar das frequentes imprecisões no uso dos conceitos de embarcação e navio como sinônimos, tais conceitos não se confundem, eis que: (i) o navio é uma espécie do gênero embarcação; (ii) o gênero embarcação compreende vários engenhos navais que se locomovem ou flutuam sobre as águas; e (ii) a espécie navio está limitada às embarcações que sejam usadas na navegação, isto é, embarcações que transportam mercadorias ou pessoas sobre águas navegáveis, para determinado destino.

Verifica-se que o conceito de embarcação é amplo o suficiente para abranger as inovações impostas pelo constante processo tecnológico, como é o caso das plataformas marítimas que são construções navais que permitem o alcance de reservas do fundo do mar, usadas em operações de exploração (perfuração de poços para a avaliação da vantagem econômica da produção) e de produção (perfuração de poços para a extração do petróleo). Ambos os tipos de plataformas marítimas, usadas na exploração ou na produção de petróleo no mar, têm necessariamente a capacidade de se locomoverem para alcançar o poço e de flutuarem sobre o poço durante o desempenho de suas atividades, e, portanto, são sempre embarcações que, ademais, podem ser classificadas como navios nos casos das plataformas marítimas usadas em operações de exploração.

Como a isenção fiscal é concedida a embarcações de modo geral e não apenas a navios, a Receita Federal não poderia ter aplicado o teste da função principal para afastar a qualificação das plataformas marítimas como embarcações, eis que o referido teste somente teria relevância para fins do conceito de navio, e não de embarcação.

De acordo com o teste da função principal, sempre que surgir a questão de se qualificar uma estrutura como navio, as cortes devem buscar a intensidade em que a navegação é desenvolvida. Mesmo se for escassa ou auxiliar em relação à função principal, a estrutura ainda assim pode ser considerada um navio. A única exceção seria nas hipóteses de navegação mínima ou inexistente. Ressalte-se que a aplicação de tal teste pelo direito inglês no caso Clark (Inspector of Taxes) v. Perks ([2001] 2 L. Rep. 431) teve como resultado as plataformas marítimas móveis usadas na exploração de petróleo serem consideradas navios. Isto é, o fato de a função principal de tais tipos de plataformas marítimas ser a exploração de recursos no fundo do mar, atividade desempenhada em posição estática, não foi suficiente para afastá-las do conceito de navio porque durante a atividade de exploração as plataformas navegavam para ir de um local de perfuração a outro.

Espera-se que a Petrobras obtenha êxito nas medidas judiciais propostas contra a cobrança indevida da Receita Federal, promovendo-se a segurança jurídica com a aplicação do regime jurídico das embarcações às plataformas marítimas, importantes instrumentos do desenvolvimento econômico.

Restituição de tributo pode ser feita em 10 anos

Com o voto do ministro Luiz Fux na quinta-feira (4/8), o Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Foram seis votos favoráveis à manutenção do entendimento da corte federal e quatro contrários.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º — norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

No início do julgamento, em maio de 2010, cinco ministros — Ellen Gracie (relatora), Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso –, manifestaram-se pela inconstitucionalidade do dispositivo da LC 118, por violação à segurança jurídica. O entendimento foi o de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador.

Ainda na ocasião, ao analisar o artigo 3º da LC 118/2005, a ministra Ellen Gracie entendeu que o dispositivo não teria caráter meramente interpretativo, pois traria inovação ao mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ.

O julgamento foi interrompido, em março de 2010, por um pedido de vista do ministro Eros Grau. Seu sucessor, o ministro Luiz Fux, apresentou hoje seu voto vista, também pelo desprovimento do recurso. Ele concordou com a relatora, no sentido de que a LC 118 não é uma norma interpretativa, pois cria um direito novo, no interesse da Fazenda.

A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador.

No início do julgamento divergiram da relatora os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes. De acordo com o ministro Marco Aurélio, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia — ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN. Com informações da 

Assessoria de Imprensa do STF.

RE 566621

A PUBLICIDADE E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por Leon Frejda Szklarowsky (com adaptações)

Considerações Iniciais

A publicidade, com fonte no Documento Constitucional, é um princípio de fundamental importância no Direito Administrativo, calcada na moralidade administrativa, e é requisito de eficácia, eis por que, na expressão de Hely Lopes Meirelles, pela publicação, os atos irregulares não são convalidados, nem os regulares a dispensam.

Em regra, todos os atos administrativos são publicados, exceto os que a lei ou o regulamento eximem dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.

O Documento Maior restringe a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5o , LX); para a retificação de dados, quando não prefira o súdito fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Distingue o inciso XXXIII o direito de qualquer pessoa receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral; contudo, impede aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado ou à sociedade.

Sérgio de Andréa Ferreira também enfatiza que a Constituição não pode afastar-se da determinação do sigilo, por razões de segurança do Estado , por exigência do interesse público ou de segurança da sociedade , ou , na expressão do autor, a velha segurança nacional.

No âmbito federal, o Decreto no 79.099, de 6 de janeiro de l977, regula a matéria. Assunto sigiloso é o que, por sua natureza, deva ser do conhecimento restrito, inacessível ao público, com medidas especiais para sua segurança.

A obrigatoriedade da publicação dos atos administrativos surgiu, pela vez primeira, com a edição do Decreto no 572, de 12 de julho de 1890.

A publicidade objetiva dar transparência aos atos da Administração e garantir seus efeitos externos, permitindo ao súdito tomar ciência dos mesmos e exercer o controle ou a fiscalização, utilizando-se dos instrumentos constitucionais, indicados no artigo 5°.

Essas garantias e direitos fundamentais têm aplicação imediata e não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que o País faça parte ( §§ 1° e 2° ).

Os atos administrativos e, também, os contratos administrativos, para produzirem efeitos jurídicos e regulares, devem ser dados à publicidade . Sua omissão poderá acarretar a invalidação e, por via de consequência, os prazos não fluem e esses atos e contratos não terão eficácia, isto é, não produzirão efeitos.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello considera a publicação ou a comunicação condição de eficácia ou validade do ato e Marcelo Caetano , ao estudar, com notável precisão, os atos administrativos, assegura que estes só passam a ter eficácia , isto é, a produzir efeitos, após sua publicação, quando exigida por lei.

A publicação efetuar-se-á, obrigatoriamente, no órgão oficial da Administração, entendendo-se esse como sendo o diário oficial do ente público respectivo ou o jornal contratado para esse fim específico , devidamente autorizado por ato legal, ou, pela afixação dos atos em quadro de aviso de amplo acesso público ( art. 16 da Lei no 8 666, de 1993, com a redação dada pela Lei no 8 883, de 1994 ).

Os atos e leis municipais poderão ser afixados na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal , se não houver órgão oficial, de conformidade com a respectiva Lei Orgânica.

Publicação dos contratos administrativos

A Lei no 8 666, de 21 de junho de 1993, erige como condição indispensável , para a eficácia dos contratos administrativos, a publicação resumida dos seus instrumentos ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, como definida, no inciso XIII do artigo 6°, com a nova redação que lhe deram as medidas provisórias, sucedidas pela Lei no 8 883, de 1 994, tornando-a mais precisa e enriquecida com novas modalidades de publicidade: em caráter excepcional, a afixação, em quadro de avisos de amplo acesso público, de atos que devam ser divulgados, ou a audiência pública obrigatória, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto mo artigo 23, alínea a.

A Carta Maior de 1967 aboliu o registro prévio de contratos nos Tribunais de Contas, como condição, para torná-los perfeitos, como previa a Constituição de 1946. A Constituição de 1988 outorgou-lhes competência para representar ao Poder competente acerca de irregularidades ou abusos apurados e o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as providências cabíveis. A impugnação do contrato far-se-á, a posteriori.

A minuta do futuro contrato, ou seja, o seu esboço, deve ser elaborada, na fase da licitação, acompanhando obrigatoriamente o instrumento convocatório, dando-se-lhe a devida publicidade. Esse documento deverá ser previamente examinado e aprovado pela assessoria jurídica da Administração, o mesmo ocorrendo com as minutas de convênios, acordos ou ajustes.

Prazo para providências e publicação

Trata-se, in casu, de formalidade essencial - condição indispensável para sua eficácia - a ser providenciada pela Administração, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua publicação, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.

A Lei no 8 883, de 1994, alterou o presente dispositivo, tornando mais elástico o prazo. A redação originária, idêntica à da lei anterior, neste particular, mandava que a Administração providenciasse a publicação na mesma data de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias.

Ora, esse prazo era insuficiente para as providências normais e concretização de sua publicação, especialmente nos Municípios remotos ou em centros altamente movimentados. O legislador, então, houve por bem de atender as sugestões e os clamores de vastos setores da sociedade.

Para contornar essa dificuldade, o citado diploma legal autorizou a Administração a providenciar a publicação ( medidas burocráticas de praxe ), não mais na mesma data, como absurdamente exigia, senão até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato.

E a publicação deverá ocorrer, no prazo de vinte dias daquela data, ou seja, do quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do início e inclui-se odo vencimento, considerando-se os dias consecutivos, a não ser que haja dispositivo legal em sentido contrário, e só se iniciam e vencem em dia de expediente na entidade ou no órgão.

Assim, suponhamos que o contrato tenha sido assinado no dia 4 de março de 1996. A Administração terá o prazo, para providenciar sua publicação, até o quinto dia útil de abril, ou seja, até o dia 9 deste mês, e sua publicação deverá ocorrer, nos vinte dias desta última data.

Vigência dos contratos administrativos

A publicação do contrato torna-o o eficaz, mas a vigência se dá a partir de sua assinatura e qualquer alteração só poderá ser feita, segundo os pressupostos da lei, não se admitindo atribuir efeitos financeiros retroativamente, salvo as exceções legais.

Conquanto a expressa vedação de efeitos financeiros, constante do artigo 61 (antigo artigo 51, § 2o ), tenha sido vetada e as razões da Advocacia - Geral da União nenhuma referência faça a esse fato, esta proibição decorre do sistema jurídico - financeiro, não se permitindo abranja dispêndios financeiros, de data anterior, ainda que se refiram à própria obra, compra ou serviço, ao qual esteja relacionado o contrato.

A Corte de Contas da União, interpretando, com extrema precisão, a legislação vigente, ordenou atentar-se para a obrigatoriedade legal de não ser inscrito em " restos a pagar " o saldo de empenho por estimativa" e que os contratos sejam elaborados, em conformidade com a legislação em vigor, especialmente no que diz respeito à vigência de seus aditamentos e ao prazo, evitando sua retroatividade.

Tomadas as providências legais e publicado o extrato do contrato ou de seu aditamento, no prazo legal, seus efeitos retroagem, à data da sua assinatura, como corolário do prazo que a lei concede ao administrador, para providenciar e publicar o documento.

Essa situação assemelha-se à prenotação do título, pelo oficial do registro. O artigo 534 do Código Civil assinala que a transcrição do imóvel se dará desde o dia em que aquele foi apresentado, ao oficial de registro, e este o prenotou. A Lei de Registros Públicos dispõe no mesmo sentido.

Omissão da Administração

E se a Administração omitir-se?

A omissão impede a produção de efeitos jurídicos. O ato ( ou o contrato) é ineficaz. Só valerá perante as partes e terceiros, após realizar-se a condição necessária, que é a divulgação pelos meios próprios, pois, como bem alerta Hely Lopes Meirelles, é " requisito de eficácia". É a eficácia contida.

Se, porém, apesar disso, estiver sendo executado ou tiver sido executado, é fora de dúvida de que a contratada deverá ser indenizada pelo que houver realizado e pelos prejuízos regularmente comprovados, notadamente porque cabe à Administração providenciar sua publicação, não cabendo àquela responsabilidade, pela omissão ou retardamento da prática desse ato, e o servidor deverá ser responsabilizado.

O servidor, que praticar ato em desacordo com esta lei, sofrerá as sanções previstas neste diploma legal e nos regulamentos próprios, independentemente da responsabilidade civil e criminal.

E, assim é porque, se a declaração de nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, desde que lhe não seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa, também na hipótese estudada, o mesmo princípio tem plena aplicação, porque se trata não de simples irregularidade, senão de frontal violação de lei.

É o que ocorre, em situação semelhante, quando a rescisão do contrato se der, sem culpa do contratado, hipótese em que este terá direito ao pagamento pelo que tiver executado, até aquela data, e será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados.

Marçal Justem assegura que sua não publicação ou seu retardamento não vicia a contratação nem cinde o vínculo, mas posterga o início da contagem dos prazos contratuais e provoca a responsabilização do agente público, regularizando-se o contrato com a simples publicação.

Em acórdão da 1a Câmara publicado no DOU de 26 de março de 1991, à página 5483, o Tribunal de Contas da União, em face da não publicação de extrato de contrato, recomendou o saneamento dessa irregularidade.

Na esfera federal, o § 3o do art.33 do citado Decreto no 93 872, de 23 de dezembro de 1986, apregoa que a falta de publicação imputável à Administração constitui omissão do dever funcional do responsável, que será punido na forma legal, se não for demonstrada justa causa. Por outro lado, se o contratado tiver dado causa ao fato, a contratante poderá rescindir o contrato unilateralmente sem direito á indenização, podendo esta optar por aplicar-lhe multa de até dez por cento do valor do contrato, que deverá obrigatoriamente ser publicado.

A CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS E A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

1. Introdução


A Lei 8.666/93 estabelece, no art. 24, inc. XXIII, hipótese de dispensa de licitação no caso de contratação "realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas". Nos termos da referida norma, a contratação direta destina-se à "aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços" e está condicionada à circunstância de o preço contratado ser compatível com o praticado no mercado.
Recentemente, foi editada pelo Tribunal de Contas da União - TCU a Súmula nº 265, que trata justamente do referido caso de contratação direta. O exame do conteúdo da referida súmula é relevante para delimitar a hipótese de dispensa prevista no dispositivo legal.
2. O teor da Súmula nº 265 do TCU
Conforme a Súmula aprovada pelo TCU, "A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades" (DOU 17.6.2011, p. 143).
A súmula reflete o entendimento adotado pelo TCU em diversos precedentes. Dentre estes, podem ser citados o Acórdão 3219/2010-Plenário (DOU de 14.12.2010), o Acórdão 2635/2010-Plenário (DOU de 11.12.2007), o Acórdão 2436/2007-Segunda Câmara (DOU de 13.09.2007), o Acórdão 1705/2007-Plenário (DOU de 29.08.2007), o Acórdão 0267/2007-Plenário (DOU de 09.03.2007), o Acórdão 127/2007-Segunda Câmara (DOU de 15.02.2007), o Acórdão 2254/2005-Plenário (DOU de 03.01.2006) e a Decisão 645/2002-Plenário (DOU de 08.07.2002).
A amplitude temporal dos precedentes referidos na edição da súmula demonstra que a questão era há muito pacífica no âmbito do TCU. De qualquer modo, a recente edição da súmula permite algumas reflexões a respeito da regra legal interpretada pelo Tribunal de Contas.
3. O exame do conteúdo da Súmula


Mesmo o exame superficial da Súmula permite verificar que, além do requisito de que os preços dos serviços ou produtos objeto da contratação direta sejam compatíveis com os praticados no mercado, deve haver também pertinência dos serviços e produtos com o objeto social da sociedade subsidiária e controlada.
Trata-se de requisito que já era objeto de ressalvas por parte de MARÇAL JUSTEN FILHO, que aponta que "Ademais disso, tem de aplicar-se a propósito do inc. XXIV as mesmas exigências de pertinência invocadas a propósito do inc. XIII. Não se pode admitir que a exigência de licitação seja frustrada por meio do expediente de valer-se de entidades intermediadoras. Por exemplo, não se admite que uma sociedade controlada, cujo objeto é o desempenho de atividade industrial, seja contratada sem licitação para fornecer mão-de-obra em favor da sua controladora" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed., 2010, p. 344).
Note-se que a Súmula retrata entendimento do TCU no sentido de que os requisitos devem estar presentes de forma simultânea. Ou seja, além da economicidade na contratação a ser feita pela sociedade de economia mista ou empresa pública junto a sua subsidiária ou controlada, é essencial que esta última tenha objeto social compatível com o produto ou serviço a ser fornecido.
Tal entendimento reconhece o potencial para burlar o dever de licitação derivado da aplicação indiscriminada da regra. A vedação a que a empresa subsidiária ou controlada possa ser contratada para fornecer produtos e serviços alheios ao seu objeto social busca evitar que as sociedades de economia mista ou empresas públicas passem a prover todas as suas necessidades mediante contratação direta de empresas subsidiárias ou controladas.
A exigência de que a contratação sem licitação tenha relação de pertinência direta com a atividade da entidade subsidiária ou controlada pode ser examinada sob três ângulos diversos.
Primeiro, não basta qualquer participação de sociedade de economia mista ou empresa pública em determinada entidade para que ela possa ser considerada subsidiária. Imagine-se a hipótese de determinada sociedade de economia mista deter participação acionária mínima ou irrelevante em determinada sociedade. É evidente que, nesses casos (e ressalvando-se hipóteses excepcionais, em que haja algum tipo de acordo de acionistas ou partilha peculiar do controle societário) não se pode considerar que a referida sociedade seja efetivamente uma entidade subsidiária da sociedade de economia mista. A rigor, não cabe a aplicação da regra de dispensa de licitação prevista no art. 24, inc. XXIII, da Lei 8.666/93.
Em outras palavras, a regra não pode ser utilizada para se burlar a exigência de licitação.
Em segundo lugar, conforme decidido pelo TCU no Acórdão 2436/2007 - Segunda Câmara, "Somente controladoras podem contratar diretamente suas controladas ou subsidiárias com base no inciso XXIII da Lei nº 8.666/1993, não sendo possível a contratação de uma subsidiária ou controlada por outra".
Enfim, não há como haver dispensa de licitação entre empresas subsidiárias, mas apenas entre estas e sua controladora.
Em terceiro lugar, no caso da dispensa prevista no art. 24, inc. XXIII, da Lei 8.666/93, não cabe a subcontratação por parte da subsidiária do objeto contratado sem licitação. Não é cabível que o objeto contratado seja integral ou significativamente (sub)contratado pela subsidiária ou controlada junto a terceiros. Nesse caso, haveria evidente violação do dever de realizar o processo licitatório, por meio da inclusão de entidade subsidiária ou controlada como intermediária.
Nos precedentes que embasaram a edição da Súmula nº 265, a questão foi expressamente enfrentada. No Acórdão 1705/2007 - Plenário, indicou-se que "a jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de ser indevida a subcontratação da execução do objeto nos casos de dispensa de licitação em que a identidade do contratado é a razão que fundamenta sua escolha para celebrar o contrato. As seguintes deliberações exemplificam esse entendimento: Decisão 881/97-Plenário, Acórdão 14/2002-Plenário, Acórdão 19/2002-Plenário, Acórdão 627/2002-Plenário, Acórdão 392/2003 - Plenário, Acórdão 839/2004-Plenário, Acórdão 869/2006-Plenário, Acórdão 994/2006-Plenário". Reconheceu-se que "No caso da contratação direta prevista no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, é justamente a condição de subsidiaria ou controlada de empresa pública ou sociedade de economia mista que autoriza a dispensa do procedimento licitatório. Ou seja, é a identidade do contratado que motiva sua escolha para celebrar o contrato com a Administração sem o procedimento licitatório. Portanto, não é cabível que a entidade escolhida efetue a subcontratação da execução do objeto com terceiros".
Mais recentemente, o TCU reafirmou esse entendimento, indicando que "a hipótese de subcontratação prescrita no art. 72 da Lei nº 8.666/93 não se aplica aos casos de contrato por dispensa de licitação firmado em função da pessoa do contratado (...), exceto em situações concretas excepcionalíssimas, supervenientes ao contrato, nas hipóteses em que a rescisão contratual e a realização de nova contratação forem comprovadamente contrárias ao interesse público subjacente ao contrato, ante o disposto no item 8.2.5 da Decisão nº 645/2002-TCU-Plenário" (Acórdão 3219/2010 - Plenário).
Por fim, ressalte-se que aferição concreta da presença de ambos os requisitos para a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. XXIII, da Lei nº 8.666/93 deve ser feita em processo administrativo específico, na forma estabelecida pelo art. 26.
4. Considerações finais

Portanto, o entendimento retratado pela Súmula nº 265 do TCU não trouxe grandes inovações a respeito da interpretação e aplicação do contido no art. 24, inc. XXIII, da Lei 8.666/93. Como visto, os requisitos por ela explicitados para esse tipo de contratação vêm sendo reafirmados pelo TCU há muitos anos.
Em qualquer caso, a sua consagração por meio de súmula específica é apta a fornecer orientação mais segura na atuação de empresas estatais, especialmente no relacionamento com suas empresas subsidiárias e controladas, na medida em que consagra de forma expressa o que vinha sendo afirmado de forma esparsa em diversas decisões ao longo do tempo.



Informação bibliográfica do texto:


CARDOSO, André Guskow. A contratação sem licitação de subsidiárias e controladas e a jurisprudência do TCU. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 53, jul./2011, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=53&artigo=550, acesso em 01/08/2011.

Norma antielisiva divide opiniões de tributaristas

Por Alessandro Cristo.

Se o fisco tem reduzido o espaço para manobras das empresas no que se refere a planejamento tributário, o mau uso da legislação é o responsável, de acordo com advogados. Segundo alguns deles, a ideia de uma norma regulamentadora antielisiva, antes repudiada, pode vir a ser uma proteção contra abusos, ao substituir a subjetividade das fiscalizações por regras claras. Outros consideram que uma norma semelhante seria inconstitucional, já que proibir empresas de usar estratégias lícitas com o intuito de reduzir tributos violaria a livre iniciativa.

O assunto gerou debate na 10ª Conferência Anual sobre Planejamento Tributário, organizada pela International Business Communications, que reúne tributaristas de todo o país nestas terça e quarta-feiras (22 e 23 de março), em São Paulo. Nesta terça, o evento teve a participação do ex-secretário adjunto da Receita Federal, Marcus Vinícius Neder, que hoje é sócio do escritório Trech, Rossi e Watanabe Advogados, mas já esteve do outro lado do balcão. Neder foi o principal articulador do fisco por uma nova norma antielisiva, que regulamentasse o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Hoje, o dispositivo é a única regra à qual a Receita Federal se apega para multar em até 150% dos valores devidos companhias que dissimulem fatos geradores de tributação via elisão fiscal.

De acordo com o advogado Rubens Velloza, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados, a falta de precisão da legislação é uma das causas do grande número de autuações por planejamento tributário, o que tem gerado custo para as empresas. Em todos os casos envolvendo planejamento tributário desde 2003, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal confirmou as autuações, segundo outro tributarista, o advogado Paulo César Vaz, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados.

Velloza citou o caso de subsidiárias no Brasil de empresas estrangeiras, que além de terem de se defender administrativamente das multas, têm ainda o trabalho de reportar às matrizes detalhes das autuações, que por si sós já trazem a pecha de irregularidade. "As decisões do Carf são muito díspares devido à legislação mal-feita", completou.

Diz o parágrafo único do artigo 116 do CTN que a autoridade administrativa poderá cobrar os tributos não pagos sobre operações ocultas por negócios jurídicos simulados. Segundo o tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, o ato continua a valer no mundo jurídico, já que só o Judiciário poderia desconstituir um negócio, mas o fisco cobra o valor correspondente à real operação.

O problema é que o conceito de dissimulação tem sido usado para identificar toda e qualquer forma de elisão, mesmo as legítimas, segundo advogados. O Direito Civil — de onde o CTN importou a interpretação econômica de desconstituição de atos considerados nulos — prevê outros vícios possíveis nos atos societários, como o abuso de forma, o abuso de direito e a fraude à lei, "inaplicáveis ao Direito Tributário", segundo afirma Santiago. Como apenas a dissimulação foi transposta para o Direito Tributário, os fiscais param no impasse: ou enquadram tudo nessa condição, ou não têm como autuar. A praxe, criticada pelos tributaristas, é levar a subjetividade ao limite extremo para classificar todas as estratégias como simulação.

"A motivação de reduzir tributos a pagar não é o que torna o planejamento ilícito, mas sim o caminho usado", define Igor Mauler Santiago. Ele citou como exemplo a compra de títulos de CDB por empresas com créditos tributários acumulados. O procedimento, lícito segundo o advogado, consiste na compra de CDBs por empresas com créditos tributários cujo ressarcimento pela Receita demora, ou cujos débitos são menores que os créditos. A empresa então compra títulos prestes a vencer, tornando-se devedora do respectivo Imposto de Renda da operação. O IR devido é pago, via compensação, com os créditos tributários, e o valor dos CDBs é resgatado em dinheiro. A prática já foi condenada uma vez no Carf. "Não é sequer elisão, porque não há economia de tributo", defende Santiago.

O advogado discorda da necessidade de uma norma geral antielisiva. "É desnecessária, já que 80% das autuações são contra simulação, tipificada no CTN." Segundo ele, o uso do conceito para quase todos os casos é inconstitucional. "A tributação por analogia ofende a legalidade estrita, a segurança jurídica, a livre iniciativa e mesmo a separação dos Poderes, porque o administrador e o juiz arrogam função que somente o legislador pode exercer: a definição sobre a conveniência e a oportunidade das condutas do particular", diz o advogado. "Onde não há simulação ou outra ilicitude, o propósito de economizar tributo é licito." De acordo com ele, antes de pensar em uma nova norma, o fisco deveria esperar a jurisprudência se firmar nos tribunais superiores.

Segundo o ex-secretário adjunto da Receita Federal e sócio do Trech, Rossi e Watanabe, Marcus Vinícius Neder, ainda não há nenhum projeto de lei em andamento no Congresso, embora as discussões já aconteçam desde o ano passado. Ele concordou que a maior parte das autuações classifica os planejamentos como simulação, mas a quantidade de casos tem aumentado, e o Carf tem confirmado os lançamentos.

"Antes, as únicas punições eram em situações de pessoa interposta ou contratos de gaveta, até que a interpretação do artigo 149 do CTN passou a ser mais ampla", diz. Ele se referiu ao enquadramento das chamadas operações "casa e separa", segundo as quais, para escapar da tributação sobre a venda de um ativo, uma empresa compradora se torna sócia da vendedora temporariamente, por meio de um aporte de capital. No entanto, deixa a sociedade pouco tempo depois, levando o ativo, em vez do dinheiro.

Embora reconheça o subjetivismo das avaliações da Receita Federal quanto a negócios societários, ele afirmou que as multas têm sido aplicadas muito mais devido às provas colhidas do que pela interpretação teórica das possibilidades de enquadramento. O advogado Alexandre Nishioka, conselheiro do Carf e sócio do Wald e Associados Advogados, concorda. "O critério de análise é se o ato jurídico gerou atividade empresarial ou apenas uma 'casca' de sociedade", diz. No critério de prevalência, a substância supera a forma. No entanto, segundo Neder, a discussão ainda não chegou aos tribunais regionais federais.

Para Rubens Velloza, as decisões do Carf têm se alinhado a favor do fisco, mas o Judiciário deve corrigir as distorções. "A Receita não pode interpretar o propósito do negócio. Se, em vez de cobrar o aluguel como pessoa física, eu crio uma empresa para receber os valores, o intuito é claramente o de pagar menos tributo, e isso não é ilegal", afirma

Fux não encontrou argumento para manter Ficha Limpa.

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, não aceita ser responsabilizado pelo voto que anulou a aplicação da Lei da Ficha Limpa nas eleições de 2010. Juiz de carreira, disse que procurou argumentos jurídicos para tentar validar a regra na última eleição, mas não encontrou. "Debaixo da toga de um magistrado também bate um coração", disse, ao explicar que tenta equilibrar "razão e sensibilidade". A entrevista foi feita pelos jornalistas Vera Magalhães e Márcio Falcão do jornal Folha de S. Paulo.

Fux disse que ficou bastante nervoso e ansioso para julgar se a lei da Ficha Limpa poderia retroagir. Para ele, não há como ignorar o que diz a Constituição Federal. "O artigo 16 diz que a lei que altera o processo eleitoral não se aplica na eleição que ocorra até um ano de sua vigência", completou. [Foto: à direita, o ministro Luiz Fux, no plenário do Supremo Tribunal Federal]

Veja abaixo a entrevista:

Folha — Como o sr. se sentiu desempatando uma questão tão controversa como a da validade da Lei da Ficha Limpa em 2010?

Luiz Fux — Eu não desempatei nada. Apenas aderi à posição majoritária do Supremo, que era no sentido de não permitir que a lei valesse para as eleições do mesmo ano. Os votos foram de acordo com o artigo 16 da Constituição, que é um artigo de uma clareza meridiana. Uma coisa tão simples que às vezes um leigo sozinho, lendo o dispositivo, vai chegar à mesma conclusão que eu. O artigo 16 diz que a lei que altera o processo eleitoral não se aplica na eleição que ocorra até um ano de sua vigência.

Folha — Como corte constitucional, o STF deve fazer distinção entre o que deve prevalecer: os direitos individuais ou os direitos da sociedade?

Luiz Fux — A Constituição não legitima julgamentos subjetivos. Senão, partimos para aquela máxima de "cada cabeça, uma sentença", e não vamos ter uma definição do que é lícito e o que é ilícito. A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na Constituição. A interpretação só se opera quando há uma dubiedade.

Folha — Alguns ministros apontaram inconsistências na Ficha Limpa. O sr. acha que, no futuro, o STF pode derrubá-la?

Luiz Fux — Nós julgamos a questão do artigo 16, que tornou absolutamente indiferente a análise das demais questões. Não houve ninguém que tivesse declarado a lei inconstitucional. Por isso afirmei que fiquei impressionado com os propósitos da lei, fiquei empenhado em tentar construir uma solução. Tanto que não consegui dormir, acordei às 3h e levei seis horas para montar o voto. A partir do julgamento, a única conclusão a que se pode chegar é que ela se aplica a partir de 2012.

Folha — Mas quando o ministro Cezar Peluso diz que nem as ditaduras ousaram fazer uma lei retroagir para punir crimes, ele não está dando mote para que a lei seja questionada?

Luiz Fux — Uma coisa é a anterioridade, prevista no artigo 16, e outra é você falar em retroatividade. Às vezes há um impulso de se confundir as coisas. Se a lei pode ser aplicada aos crimes anteriores não foi objeto de debate. Acredito que isso foi uma manifestação isolada diante do clima que se criou diante da judicialidade do argumento.

Folha — Mas pessoalmente o sr. vê problema nisso?

Luiz Fux — Hoje não. Mais tarde poderão surgir novas demandas? Poderão. Até por isso não posso me pronunciar agora, mas eu digo que a lei vale para 2012. A Lei da Ficha Limpa é movida pelo melhor propósito de purificação da vida democrática. Acho a opinião pública muito importante, mas, para nós, a Constituição é um santuário sagrado.

Folha — O Judiciário não demora demais em responder a essas demandas?

Luiz Fux — Entra em cena outra questão, que é a judicialização da política. Aqui não há a judicialização da política: há a politização de questões levadas ao Judiciário. Por que não resolveram isso lá entre as próprias instituições? Como a Constituição garante que todo cidadão lesado pode entrar na Justiça, todos os que se sentiram prejudicados pela lei entraram em juízo. Passam pela primeira instância, TRE, TSE e ainda cabe recurso ao STF. Sou defensor da eliminação do número de recursos. É preciso que a população se satisfaça.

Folha — O sr. pode ficar quase 13 anos no STF. Pretende sair antes?

Luiz Fux — Aí a gente vai ter que valer da frase de que o futuro a Deus pertence. Acho que é uma ideia legítima você contribuir com seu país por dez anos e depois você permitir que outros possam ocupar.

Folha — A divisão desse julgamento tende a se repetir?

Luiz Fux — Mesmo os magistrados mais experientes têm um grau de intelectualidade muito avançado, não merecem a pecha de conservadores. O voto do ministro Gilmar Mendes é baseado em doutrinas recentes. Não tem grupo nem deve se imaginar isso. Até porque o STF visa a fazer Justiça à luz da lei e da Constituição. Não é um tribunal de justiçamento.

Folha — O STF tem pela frente casos polêmicos, como a extradição de Cesare Battisti. Qual sua posição sobre o caso?

Luiz Fux — Uma tese sub judice não pode ser adiantada sob pena de criar um paradoxo e eu ficar impedido de julgar.

Folha — A extradição virou disputa entre a questão política e o entendimento do tribunal?

Luiz Fux — A questão que se vai colocar é: se o ato do presidente é vinculado à decisão do Supremo ou é um ato discricionário. Tem sistemas jurídicos de todos os gostos. Tem o que avalia apenas se estão presentes as condições de extradição. A discussão é saber qual é o sistema brasileiro. É aquele que entende que o Judiciário só avalia e tem que cumprir, ou o Judiciário é impositivo, e cabe apenas ao presidente cumprir? Vai depender do teor da decisão

Folha — Há na pauta outros casos de repercussão social, como a união homoafetiva. Como o sr. se posiciona nesses casos?

Luiz Fux — No Supremo, você aplica regra bíblica de a cada dia uma agonia. Por exemplo, a Lei da Ficha Limpa foi incluída na sexta à noite na pauta. Essas coisas são divulgadas muito em cima da hora.

Folha — Mas o sr. nesse ponto também pretende ser estritamente técnico?

Luiz Fux — Julgo sempre segundo minha consciência, e acho que estou fazendo o melhor. Sou humano. Se errar, vou errar pelo entendimento. Sou sensível aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Folha — Outra polêmica posta é sobre os limites do CNJ. O sr. acha que o ministro Peluso adotou uma postura mais corporativista que a anterior?

Luiz Fux — O ministro Peluso é um juiz de carreira que exerce a presidência. E não tem a história de um homem corporativista. Ele só não vai permitir a condenação de uma pessoa em bases infundadas.

Qual o sr. acha que deve ser o limite de atuação do CNJ?

Luiz Fux — O CNJ foi uma grande inovação quanto ao controle externo, mas tem tido questionamentos quanto à atuação, de desvios da função. É o que temos de analisar.

Folha — Neste ano ou no próximo os srs. vão se deparar com o maior julgamento da história do STF, que é o do mensalão. O sr. acha que o Supremo é a corte adequada para julgar questões penais?

Luiz Fux — Juiz tem de julgar de tudo. Outro questionamento, o da prerrogativa de foro, tem um pressuposto correto, porque o ente público, dependendo da função que exerça, está sempre sendo questionado. Não seria razoável ele ser julgado cada hora num lugar.

Folha — Mas existe o outro lado dessa questão, que é o fato de o Supremo demorar demais para se manifestar em questões penais. Até hoje há apenas três casos de condenação.

Luiz Fux — Isso é uma realidade inafastável. Mas hoje o fato de você ter juízes para produzir provas, fazer a oitiva de testemunhas, agiliza muito. Pelo tamanho do processo, o ministro Joaquim Barbosa está tendo uma presteza enorme.

Folha — Em 2007, quando o STF decidiu receber a denúncia do mensalão, o ministro Ricardo Lewandowski fez um desabafo dizendo que a corte julgou "com a faca no pescoço". No julgamento, a pressão deve voltar. Como equilibrar isso?

Luiz Fux — Acha que eu não julguei a Ficha Limpa com a faca no pescoço? Acho que os ministros vão se equilibrar no fio dessa navalha no seguinte sentido: o processo penal determina que seja apurada a autoria e a materialidade. Esse é o papel do STF. Discussão política é inaceitável.

Só contribuinte de direito pode pedir restituição, afirma STJ.

O “contribuinte de fato” não pode pedir a restituição de valores pagos por tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não fazer parte da relação jurídica tributária. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou a legitimidade ativa de uma pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira para questionar a repetição de valores indevidamente recolhidos ao Fisco a título de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o fornecimento de energia elétrica.


De acordo com a turma, assim como o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), o ICMS é tributo indireto “razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’ reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato”.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para discutir ICMS sobre energia elétrica, até que no julgamento do Recurso Especial 903.394, sob o regime dos repetitivos, a 1ª Seção mudou o entendimento ao afastar a legitimidade ativa de uma distribuidora de bebida para questionar o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) ao entender que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
“Contribuinte de direito” é quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, e recolhe o tributo ao Fisco, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional: “o sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.
O “contribuinte de fato”, por outro lado, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga é repassada e tem que pagá-lo, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos, por sua vez, são aqueles em que há transferência do encargo financeiro.
Segundo o ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, a caracterização do chamado “contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não sendo considerado responsável tributário. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.191.860

Efeito Translativo dos recursos.

Em embargos à execução fiscal, a autora (recorrente) apontou mais de um fundamento para a nulidade da execução, mas a sentença, ao julgá-los, só se baseou em um deles para anular a certidão de dívida ativa.

Agora, no REsp, a recorrente alega que, como houve apelação da Fazenda estadual julgada procedente, o TJ deveria ter apreciado todos os pedidos e as questões suscitadas nos autos, ainda que não apontados nas contrarrazões.

Para o Min. Relator, não se pode exigir que todas as matérias sejam abordadas em contrarrazões de apelação, visto existirem determinadas situações em que há falta de interesse para a parte impugná-las expressamente, como no caso dos autos, cujos embargos à execução fiscal foram julgados procedentes em primeiro grau de jurisdição.

Ademais, em função do efeito translativo dos recursos, a apelação devolve obrigatoriamente ao tribunal o conhecimento de todos os fundamentos do pedido, ainda que eles não tenham sido deduzidos nas contrarrazões.
A translação ocorre em relação às matérias de ordem pública, bem como nas hipóteses autorizadas pelo art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. Por conta desse efeito é que, no caso, quando os embargos à execução fiscal trouxeram mais de um fundamento para sua nulidade e o juiz só acolheu um deles para julgá-los procedentes, a apelação interposta pela Fazenda Pública devolveu ao tribunal a quo todos os argumentos do contribuinte formulados desde o início do processo.

Assim, ainda que aquele tribunal julgue procedente a apelação da Fazenda Pública, não poderia deixar de apreciar também os fundamentos do contribuinte.

Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso do contribuinte para determinar que o tribunal a quo proceda a novo julgamento da apelação nos termos do art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. Precedentes citados: REsp 246.776-SP, DJ 26/6/2000; REsp 232.116-SP, DJ 15/10/2001, e REsp 824.430-PR, DJ 1º/2/2007. REsp 1.125.039-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/3/2011.

Termo a quo para oposição de Embargos à Execução Fiscal

O STJ já decidiu, em recurso repetitivo, que o termo a quo para opor embargos à execução fiscal é contado a partir da data da efetiva intimação da penhora, o que não afasta a proposição de que a fluência do aludido prazo reclama a confirmação de que foi efetivamente garantido o juízo.

No entanto, o § 1º do art. 16 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) preceitua que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Assim, no caso, havendo pendência judicial acerca da efetivação da penhora por discordância sobre a res passível de constrição, fica impedida a inauguração do termo a quo do prazo para embargos, justificando-se a fluência do prazo para embargar a partir da intimação da decisão que aceitou o seguro-garantia em substituição à penhora de créditos do devedor, por caracterizar a data em que se considerou efetivada a penhora e, a fortiori, garantida a execução.

Com essas ponderações, a Turma manteve o acórdão recorrido que entendeu pela tempestividade dos embargos opostos no trintídio posterior à intimação da referida decisão. Precedente citado: REsp 1.112.416-MG, DJe 9/9/2009. REsp 1.126.307-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/3/2011.

Prescrição e Decadência Tributária - Reserva de Lei Complementar

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) suscitado em decorrência de decisão do STF. A Fazenda Nacional, invocando a Súmula Vinculante n. 10-STF, interpôs recurso extraordinário (RE) contra acórdão deste Superior Tribunal, alegando, essencialmente, a negativa de aplicação do art. 8º, § 2º, da LEF sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que constitui ofensa ao art. 97 da CF/1988.
O STF deu provimento ao recurso da Fazenda para anular o acórdão e determinou, em consequência, que fosse apreciada a controvérsia constitucional suscitada na causa, fazendo-o, no entanto, com estrita observância do que dispõe o art. 97 da CF/1988. Portanto, coube definir, nesse julgamento, a questão da constitucionalidade formal do § 2º do art. 8º da LEF, bem como, dada a sua estreita relação com o tema, do § 3º do art. 2º da mesma lei, na parte que dispõe sobre matéria prescricional. Essa definição teve como pressuposto investigar se, na data em que foram editados os citados dispositivos (1980), a Constituição mantinha a matéria neles tratada (prescrição tributária) sob reserva de lei complementar (LC).
Ressaltou, a priori, o Min. Relator que a recente alteração do art. 174 do CTN, promovida pela LC n. 118/2005, é inaplicável à hipótese dos autos, visto que o despacho que ordenou a citação do executado deu-se antes da entrada em vigor da modificação legislativa, incidindo ao fato o art. 174 do CTN na sua redação originária. Observou, também, ser jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal que o art. 8º, § 2º, da LEF, por ser lei ordinária, não revogou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, por ostentar esse dispositivo, já à época, natureza de LC.
Assim, o citado art. 8º, § 2º, da LEF tem aplicação restrita às execuções de dívidas não tributárias. Explicou que a mesma orientação é adotada em relação ao art. 2º, § 3º, da LEF, o qual, pela mesma linha de argumentação, ou seja, de que lei ordinária não era apta a dispor sobre matéria de prescrição tributária, é aplicável apenas a inscrições de dívida ativa não tributária. Também apontou ser jurisprudência pacificada no STJ que tem respaldo em recentes precedentes do STF em casos análogos, segundo a qual, já no regime constitucional de 1967 (EC n. 1/1969), a prescrição e a decadência tributária eram matérias reservadas à lei complementar.
Asseverou, ainda, que, justamente com base nesse entendimento, o STF julgou inconstitucional o parágrafo único do art. 5º do DL n. 1.569/1977, editado na vigência da referida EC, tratando de suspensão de prazo prescricional de créditos tributários (Súmula Vinculante n. 8-STF).
Dessa forma, concluiu que as mesmas razões adotadas pelo STF para declarar a inconstitucionalidade do citado parágrafo único determinam a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição).
Ressaltou, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal e, com isso, reafirmou a jurisprudência do STJ sobre a matéria. Ante o exposto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, acolheu, por maioria, o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade parcial dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980, sem redução de texto.
Os votos vencidos acolhiam o incidente de inconstitucionalidade em maior extensão. Precedentes citados do STF: RE 106.217-SP, DJ 12/9/1986; RE 556.664-RS, DJe 14/11/2008; RE 559.882-RS, DJe 14/11/2008; RE 560.626-RS, DJe 5/12/2008; do STJ: REsp 667.810-PR, DJ 5/10/2006; REsp 611.536-AL, DJ 14/7/2007; REsp 673.162-RJ, DJ 16/5/2005; AgRg no REsp 740.125-SP, DJ 29/8/2005; REsp 199.020-SP, DJ 16/5/2005; EREsp 36.855-SP, DJ 19/6/1995; REsp 721.467-SP, DJ 23/5/2005; EDcl no AgRg no REsp 250.723-RJ, DJ 21/3/2005; REsp 112.126-RS, DJ 4/4/2005, e AgRg nos EDcl no REsp 623.104-RJ, DJ 6/12/2004. AI no Ag 1.037.765-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/3/2011.

Exigibilidade do crédito tributário é julgada no STJ

Com base no artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, é obrigatória a homologação expressa do pedido requerido ao programa de parcelamento fiscal (Paes) a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A 1ª Seção utilizou o rito da Lei do Recursos Repetitivos para julgar o processo.

O INSS recorreu da decisão desfavorável do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Na ação, sustenta que ao manter a extinção da execução fiscal referente a crédito tributário objeto de pedido de parcelamento fiscal, somente homologado após a propositura do feito executivo, o TJ violou a Instrução Normativa INSS/DC 91/2003, e as Leis 10.684/2004 e 10.522/2002.

Ao decidir, o relator, ministro Luiz Fux, destacou que o parcelamento fiscal, concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica, é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

Assim, a produção de efeitos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, advindos do parcelamento, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pedido formulado pelo contribuinte junto ao Fisco.

O ministro ressaltou, ainda, que à época do ajuizamento da demanda executiva, inexistia homologação expressa ou tácita do pedido de parcelamento protocolizado, razão pela qual merece reparo a decisão que extinguiu o feito com base no Código Processual Civil. Para ele, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, após a propositura da ação, tem o condão somente de obstar o curso do feito executivo e não de extingui-lo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 957.509

A FAMÍLIA SOLIDÁRIA E SEU RECONHECIMENTO NO ORDENAMENTO PÁTRIO.

Elaborado por Anthony Gonçalves. Sócio do Escritório Gonçalves Consultores e Advogados Associados. Parecerista e advogado no Rio de Janeiro.
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela FGV

O presente texto não possui o escopo de esgotar e analisar por completo toda a complexidade do tema proposto, em verdade, este se traduz na tentativa de demonstrar perante o ordenamento jurídico pátrio, a validade e amplitude da família eudemonista constitucionalmente consagrada.

A vanguarda do tema acaba por provocar certas dificuldades conceituais doutrinárias, em virtude da ausência de fontes nacionais de consulta, o que impõe a realização de profundas análises das idéias alienígenas já sedimentadas, incorporando-as por meio da exegese analógica.


Concepção de Família no Direito Pátrio Atual


A etimologia da palavra família nos transporta ao latim, advinda de famel que significava escravo, doméstico, indicando no sentido restrito a sociedade matrimonial.

Na concepção histórica a família não possuía os mesmos elementos da atualidade, já que os indivíduos se reuniam em torno do patriarca submetendo-se a todos os seus comandos e ordens, presenciando a existência de verdadeiro “déspota familiar”.

Entre os romanos, além desta reunião de pessoas submetidas ao poder de um cidadão independente (homo sui iuris), era a família, também sinônimo de patrimônio, compreendendo todos os bens pertencentes aos seus integrantes de maneira indivisível. Por este motivo vimos à existência da actio familiae erciscundae, com o escopo de se dividir a herança.

Com o advento do Novo Código Civil, foram revogados todos os dispositivos que se referiam ao poder patriarcal, inserindo o novel diploma o chamado poder familiar que de acordo com o artigo 1.631 é exercido por ambos os consortes, inclusive quando não unidos pelo laço do matrimonio, sendo aplicável esta disposição nos casos de união estável.

Mesmo com a existência da Lei n° 4.121/62, foi a revogação do Código de 1916 que equalizou a Lei Civil aos comandos já emanados da Constituição da República, extirpando a concepção romana da submissão da mulher, propter sexus infirmatatem et ignoratiam rerum forensium.

Na atualidade, esvaziou-se por completo o conteúdo econômico e patrimonial da família, representando a reunião de pessoas por consanguinidade, afinidade, afetividade, parentesco ou solidariedade, com escopo mútuo de promover o desenvolvimento de cada um de seus integrantes, representada pela busca incessante da felicidade de todos os membros da coletividade familiar.

Este fenômeno é doutrinariamente chamado de família eudemonista, onde o afeto familiar assume vital papel, é elemento caracterizador da união do núcleo familiar. Sergio Resende de Barros ensina que “este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal. Mais conveniente será chamá-lo de afeto familiar, uma vez que está arraigada nas línguas neolatinas a significação que, desde o latim, restringe o termo cônjuge no binômio marido e mulher, impedindo e desaconselhando entendê-lo para além disso.[1]”
Tal fenômeno evolucionista fora magistralmente definido pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, interligando a este o princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio, quando asseverou: “tendo em perspectiva a transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.[2]”

Rompe-se, portanto, com a definição tradicional da base do Estado, arraigando a novel concepção não só aos integrantes, mas também a estruturação do Estado lato sensu, possibilitando cada vez mais a existência de núcleos familiares dispares aos tradicionalmente concebidos, desde que aptos a persecução dos objetivos modernamente definidos.


A Família Solidária


Com apego as características modernas da família, podemos conceitualizar o surgimento de uma nova entidade familiar que embora ainda não admitida pelos tribunais pátrios, traduz-se em ocorrência factual na sociedade.

A família solidária é aquela composta por pessoas totalmente desprovidas de consanguinidade, parentesco ou qualquer outro laço de afeto sexual, são indivíduos que se reuniram como família para o auxílio mútuo, com o escopo eudemonista, conforme bem salientou Ana Carla Harmatiuk Matos: “Trata-se daquelas realidades de convívio com esforço mútuo para manutenção de pessoas que têm em comum a necessidade premente de auxiliar-se”[3].

Possível se destacar como exemplos as uniões de idosos, amigos, portadores de necessidades especiais dentre inúmeras outras.

Porém, um fato deve ser suscitado pelo jurista. Como conferir legitimidade familiar a uma reunião de pessoas pura e simples, de maneira tácita como ocorre com a união estável? Será necessária uma declaração de vontades?

Em nosso sentir, a resposta será positiva.

A declaração de vontades deverá ser realizada de maneira induvidosa, já que o reconhecimento desta união como entidade familiar gerará aos indivíduos que a compõe uma série de obrigações sinalagmáticas.

Neste prisma, a experiência estrangeira poderá nos brindar com a solução deste impasse, a qual, por obviedade deverá ser adaptada as necessidades do ordenamento pátrio.

Advém como possível solução o pacte civil de solidarité instituído pela República da França através da Lei n° 99-944 de 15 de Novembro de 1999, publicada em 16 de Novembro de 1999, e pelos Decretos de 21 de Dezembro de 1999 n°99-1089 e n° 99-1091, publicados em 24 de Dezembro de 1999. Estes textos completaram nomeadamente o Livro I°, título XII, capítulo I e II do Código Civil.

O pacto civil de solidariedade, conhecido por PACS é um contrato de direito de familia, com o escopo de organizar a vida em comum, criando uma nova modalidade de familia.

O Artigo 1° da Lei 99-944 alterou o artigo 515 do Code Civil des Français, indicando a possibilidade de duas pessoas maiores do mesmo sexo ou de sexos diferentes organizarem suas vidas em comum, reconhecendo aquela união como entidade familiar para todos os efeitos legais.

Não estamos a propor a adoção plena da solução francesa, esta apenas serviria como “pano de fundo”, conferindo dentro do ordenamento jurídico pátrio a solução e segurança jurídica para as pessoas que vivem nestas modalidades de família.

Assim, seria possível a satisfação da dignidade da pessoa humana, criando a obrigação de assistência mútua, solidariedade entre os contratantes pelas dívidas com despesas assumidas em prol da sociedade, dentre uma pluralidade de inovações que se traduzem de extrema justiça, já que existente equiparação constitucional entre todos os tipos familiares.

Com esteio neste entendimento, será possível, v.g. o reconhecimento de uma família composta por amigos, assim como já ocorre com a família anaparental, cujo diferencial será puramente o vínculo de sangue, já que não se faz imperiosa a existência de um “chefe” para que se caracterize o núcleo familiar.

Esta família solidária estará revestida de todas as benesses legais conferidas as demais, tais como a possibilidade de adoção[4] e o pensionamento.

Por mais astuta e vanguardista que pareça esta afirmação, deverá o exegeta possuir como norte o escopo social constitucional existente no núcleo familiar.


Conclusão


Superando as barreiras ortodoxas do fundamentalismo dogmático empregado na análise das novas entidades familiares, mister se elevar a relevância fática sob o prisma personalista e constitucional do Direito de Família.

O direito nasceu como obra humana a servir o homem, devendo por obviedade adaptar-se aos elementos fáticos sociais como ciência viva que é.

Não se pode considerar aceitável a existência de cidadãos excluídos da proteção Estatal do Direito de Família. Tal ocorrência fere de morte os Direitos Fundamentais, abrindo prerrogativa maior a já existente crise da família[5], organismo vital para existência do Estado.

Assim, esta arredia omissão protetiva estatal sobre as novas entidades familiares, poderá acarretar grave risco ao próprio Estado, devendo o operador do Direito atentar a esta ocorrência.
[1] BARROS, Sergio Resende de, A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Família n° 14 (jul.-set./2002), Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, p. 8.
[2] BRASIL – Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 1.008.398/SP – DJe 18/11/2009.
[3] VI Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte, 14 a 17 de novembro de 2007.
[4] Como referência podemos utilizar o entendimento aplicável às uniões homoafetivas, verbis:
MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (grifei)
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n° 889.852/RS - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - Julgado em 27.04.2010.
[5] MAZEAUD, Mazeaud et, Leçons de Droit Civil, vol. I, n° 685.

Detran não pode exigir vistoria em licenciamento

O licenciamento de automóveis no Rio de Janeiro não depende de vistoria do Detran. Pelo menos não para o advogado João Pedro Campos de Andrade Figueira, que conseguiu uma liminar, na quarta-feira (28/4), para poder licenciar seu carro. Para a Justiça do estado, só a União pode legislar sobre trânsito, o que torna ilegais as normas estaduais que condicionaram o licenciamento à vistoria.
A decisão foi tomada pela juíza Neusa Alvarenga Leite, da 14ª Vara da Fazenda Pública da capital. “Os atos administrativos não podem ampliar matérias que não estejam disciplinadas em Lei, sob pena de burlar o comando constitucional”, disse ela na liminar. “Não se pode permitir que toda documentação referente a um automóvel somente seja deferida após a vistoria.” O Mandado de Segurança foi ajuizado pelo advogado Leandro Mello Frota.
Em 1998, o Conselho Nacional de Trânsito editou a Resolução 84/1998, que disciplinava a necessidade de vistoria para o licenciamento anual obrigatório. Um ano depois, no entanto, a exigência caiu, depois que o órgão publicou a Resolução 107/1999. Desde então, não há norma federal que obrigue os proprietários a submeter os veículos ao Detran antes de licenciá-los. “Compete exclusivamente à União legislar sobre trânsito, o que fez com a edição do Código de Trânsito”, disse a juíza.
Segundo ela, a obrigação de se fazer vistoria é uma forma de o estado exigir a quitação de multas e tributos, “manobra que objetiva criar receita sem a propositura da ação executiva própria”. A obrigação, no caso, não teria propósito de fiscalização dos automóveis, e sim de arrecadar.
“Se um carro é vendido duas vezes em um ano, fará duas vistorias para transferência de propriedade, o que demonstra que o objetivo da exigência não é a inspeção de segurança”, lembrou a juíza. Ela determinou que o Detran fluminense licenciasse o automóvel em 2010 sem que a vistoria fosse feita.
Leia a liminar:
Trata-se de demanda em que o impetrante objetiva o licenciamento do veículo sem a realização da vistoria. Conforme se constata da Constituição da República em seu artigo 20, XI, compete exclusivamente à União legislar sobre trânsito, o que fez com a edição do Código de Trânsito. Desta forma, para melhor desempenho e organização estabeleceu-se que o CONTRAN regulamentaria algumas situações, dentro elas o sistema de licenciamento.
Ocorre que a Resolução nº 84/1998 do CONTRAN que estabelecia a vistoria como exigência obrigatória para o licenciamento do automóvel, foi suspensa pela Resolução nº 107/99 impedindo a sua aplicação desde esta data. Frise-se que o Código de Trânsito não exige a vistoria, o que impede a edição de Resoluções e Portarias como forma de restringir direito.
Os atos administrativos não podem ampliar matérias que não estejam disciplinadas em Lei, sob pena de burlar o comando constitucional. No Estado do Rio de Janeiro, em regra, são as Portarias e Resoluções que disciplinam todas as controvérsias referentes à regularização dos veículos, procedimento inadequado e que atinge o usuário do serviço. Ressalte-se que a exigência da autarquia possui interesse duplo, pois ao exigir a vistoria, por via transversa, impõe o adimplemeneto de todas as multas e tributos relacionados ao bem, manobra que objetiva criar receita sem a propositura da ação executiva própria. Conforme se verifica no sistema atual, todos os procedimentos referentes à regularização de automóvel geram a vistoria com o pagamento do respectivo DUDA.
Se um carro é vendido duas vezes em um ano, fará duas vistorias para transferência de propriedade, o que demonstra que o objetivo da exigência não é a inspeção de segurança. Por outro lado, desde que legitimamente autorizado, o DETRAN pode realizar a inspeção de segurança dos carros, no entanto, não se pode permitir que toda documentação referente a um automóvel somente seja deferida após a vistoria. Os atos administrativos devem observar o princípio da razoabilidade, sob pena de ultrapassar os limites da isonomia também exigida pela Constituição.
Em face do exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar o licenciamento anual de 2010 do veículo conforme documento de fls. 15/16, sem a exigência de vistoria. Certificado o correto recolhimento das custas, intimem-se. Notifique-se a autoridade coatora. Intime-se para apresentar impugnação. Decorrido o prazo legal, com ou sem manifestação, ao Ministério Público. P.I.
Processo 0130323-42.2010.8.19.0001

Lei de Recursos Repetitivos pode se tornar obsoleta

A Lei de Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08), que começou a vigorar em agosto de 2008 e logo conquistou a simpatia dos principais processualistas do Superior Tribunal de Justiça, porque elimina a grande quantidade de recursos idênticos, está prestes a se tornar obsoleta. O novo Código de Processo Civil deve instituir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, levando para o segundo grau de jurisdição a tarefa de impedir que as demandas repetidas cheguem ao STJ. O incidente também deverá refrear os Recursos Extraordinários, desafogando o Supremo Tribunal Federal.
O consultor do Senado, Bruno Dantas, que integra a comissão de 12 juristas encarregados de elaborar o anteprojeto do CPC, explica que o novo incidente “será muito mais amplo” do que os recursos repetitivos, porque “vai inibir as ações repetitivas” e não apenas os recursos. Em entrevista à Consultor Jurídico, Bruno Dantas informou que o incidente será decidido no TJ ou TRF, vinculando as decisões dos juízes de primeiro grau.
“Sempre que houver uma demanda com potencial de se multiplicar, o juiz vai suscitar o tribunal e este vai decidir a tese jurídica que os juízes de todo o estado ou região vão aplicar no caso concreto, naturalmente exercendo seu papel de analisar provas e demais atos processuais”, explicou. Segundo ele, para cada tipo de demanda haverá, no máximo, 27 recursos ao STF ou STJ, um de cada decisão estadual. E a decisão superior também vai gerar uma tese jurídica vinculante para todo o país.
A Comissão que elaborou o novo CPC vai continuar ativa, por decisão do presidente do Congresso Nacional, senador José Sarney (PMDB-AP). Os juristas vão acompanhar a tramitação do processo e auxiliar os parlamentares até a aprovação da lei que criará o novo CPC. De acordo com Bruno Dantas, ao estender o prazo de entrega do anteprojeto para o dia 8 de junho, o senador José Sarney reconheceu a importância da Comissão e acabou dando um prazo “importante para que os juristas façam uma boa revisão do texto, eliminando eventuais incompatibilidades, já que o trabalho foi exatamente sanar as incongruências de 36 anos de reformas das leis processuais”, disse.
Bruno Dantas, 32 anos é baiano de Salvador. Mestre e doutorando em Direito Processual Civil (PUC-SP), é consultor-geral do Senado desde 2007. É conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público e integra o Comitê de Gestão do II Pacto Republicano. Professor dos cursos de pós-graduação e extensão da PUC-SP, do Instituto Brasiliense de Direito Público e da Escola Superior da Advocacia do DF. Autor de diversos artigos científicos e do livro “Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado – questões processuais”.
Leia a entrevista
ConJur — Quais novidades o senhor destaca no anteprojeto do CPC?Bruno Dantas — Uma das novidades é a criação da parte geral, aquele livro do Código que tem aplicação em todos os demais. Hoje, o CPC tem um livro de processo de conhecimento, um de recursos e um de procedimentos especiais. Os artigos sobre honorários advocatícios estão no processo de conhecimento e daí surge a pergunta: tem honorários advocatícios em recurso, tem honorários advocatícios no cumprimento da sentença? O mesmo em relação à multa por litigância de má-fé. Há coisas que estão no processo de conhecimento e entende-se que são aplicáveis só a esse processo. A partir da constatação de que podemos facilitar a vida daqueles que vão a juízo discutir uma questão importante quanto ao direito material, vimos que precisamos dotar os operadores do direito de mecanismos claros para estabelecer os caminhos que terão de trilhar até a sentença de mérito. Essa percepção fez com que trouxéssemos, por exemplo, a tutela de urgência para dentro da parte geral, eliminando o livro de processo cautelar. E a partir da antecipação de tutela que está hoje no processo de conhecimento, trouxemos tudo para a parte geral e chamamos de tutela de urgência.

Exceção de pré-executividade pode ser utilizada para reconhecer prescrição de título

É possível a utilização de exceção de pré-executividade para se reconhecer a prescrição de título executivo, desde que não demande dilação probatória. Com base nessa recente jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a Quarta Turma do STJ determinou que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reaprecie uma ação de execução movida pelo Banco Mercantil do Brasil S/A contra a empresa Peixe S/A.

Em exceção de pré-executividade, a Peixe argumentou que, além de ser meramente avalista do título, a ação cambial prescreve em três anos, a contar do seu vencimento. Alegou ainda que a referida nota promissória foi emitida em 28 de janeiro de 1994, com vencimento para 30 dias, e que, por inércia do banco, a empresa só foi citada em 27 de julho de 2000. O Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro rejeitou o recurso por entender que a exceção de pré-executividade não é o meio idôneo para se discutir prescrição de título executivo. A empresa recorreu ao STJ, apontando divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de sua utilização.
Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a gama de matérias que podem ser levantadas por meio da exceção tem sido ampliada por força da interpretação jurisprudencial mais recente que admite a arguição de prescrição do título, desde que não demande dilação probatória.

“Assim, tem-se que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo”, ressaltou em seu voto.

Até então, a doutrina só admitia a utilização da exceção de pré-executividade em relação às matérias de ordem pública envolvendo questão de viabilidade da execução – liquidez e exigibilidade do título, condições de ação e pressupostos processuais.

Para o ministro, no caso em questão o tribunal rejeitou a utilização da exceção para o reconhecimento da prescrição sem sequer adentrar no exame de eventual necessidade de dilação probatória. Assim, por unanimidade, a Turma acolheu o recurso e determinou o retorno dos autos à instância ordinária para que a exceção de pré-executividade seja apreciada.

Ação anulatória não precisa de depósito

Por Kenedy Oliveira Vilela

A ação anulatória de débito fiscal, conforme ensina Cleide Previtalli Cais “pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o”
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal. Na pendência desta – já realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada.
Questão interessante, é saber se é possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? Particularmente, entendemos que sim.
E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?
Inicialmente, cumpre destacar que a perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória.
Parte da doutrina entende que após o lapso temporal de 30 dias, contados da intimação da penhora, opera a preclusão, também, para a ação anulatória.
Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação, notadamente na ação anulatória.
Acerca do tema, Carlos Erminio Allievi em oportuno estudo, assim consigna:
“CHIOVENDA, há muito afirmou que a preclusão ‘opera esclusivamente nell’interno Del processo, nel quale essa si verifica’.
Os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade.
Admitir-se que a preclusão, nos embargos à execução, atinge outros tipos de ações, hábeis para discutir a dívida é o mesmo que endossar,a contrário sensu, a impossibilidade da discussão da matéria em sede de embargos à execução, nos casos em que o contribuinte, v.g., não fez uso do mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias.
THEDORO JÚNIOR, concluiu seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo’ ...
Em outras palavras: ‘Não há uma obrigação do executado de oferecer embargos, mas apenas um faculdade.
A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela. E, sem ela, não há direito.
GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico. Se não há remédio, não há direito.”
E qual o seu prazo prescricional? A presente pergunta tem duas respostas.
Os artigos 168 e 169 do Código Tributário devem ser interpretados em conjunto e disso resultam que:
1 - o prazo para pleitear administrativa ou judicialmente a restituição é decadencial e exaure-se depois de cinco anos, contados nos termos dos incisos I e II do artigo 168;
2 - o prazo prescricional de dois anos referido no artigo 169 só tem cabimento quando o contribuinte pleitear administrativamente a restituição e esta lhe for contrária, contando-se, neste caso, o prazo da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa.
E qual é a relação entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal?
Sobre a presente questão, Júlio M. de Oliveira, preleciona, preliminarmente, que doutrina e parte da jurisprudência, admite haver conexão entre o processo executivo fiscal (lato senso, incluídos a execução e os embargos à execução) e a ação anulatória e não se aperfeiçoa o fenômeno da litispendência.
Citando James Marins, este assim consigna:
“o que há de comum entre a execução e a ação anulatória do débito fiscal e que deve induzir a conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Por sua afinidade devem os processos (embargos de execução fiscal e anulatória) ser reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios.”
A conexão com o executivo fiscal restará implementada, nos casos de ação anulatória sem efetivação de depósito judicial, quando o executado se contrapor à pretensão fazendária, seja pelos embargos à execução ou pela exceção de pré-executividade.
O que justifica a conexão entre as ações, além do atendimento aos comandos normativos processuais, é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e concretas contraditórias, emitidas por juízos igualmente competentes. O que se busca é a resolução da lide tributária de maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela constituição ou pela desconstituição do tributo., e, também, por medida de economia processual.
Neste sentido, perfilha a jurisprudência, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.
1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.
2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra.
(...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650)
Com relação à continência, é possível a reunião dos processos, deste que concomitantes, e com o fito de se evitar decisões judiciais contraditórias. Neste sentido, é oportuno trazer à colação jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a ver:

“Processual Civil. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Execução Fiscal. Conexão. Continência. Reunião dos Processos. CPC, artigos 102, 103, 105, 106 e 585, § 1º. Lei 6.830/80 artigo 38. Súmula 112/STJ.
1. Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simultânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do processo é via favorecedora.
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso provido.” (destaque não originais)
(STJ, RESP 200000981940, Primeira Turma, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 18/11/2002, pág. 00159, RTFP vol. 00050, pág. 00326)
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, EM EXECUÇÃO FISCAL. OCORRÊNCIA DA CONTINÊNCIA ENTRE AS AÇÕES.
1. Objetos da ação anulatória de débito fiscal e da execução fiscal e respectivos embargos que se referem ao recolhimento do seguro de acidente de trabalho (SAT), variando, apenas, na sua amplitude, havendo, porém, identidade de partes e causa de pedir. Ocorrência do instituto da continência.
2. Precedentes da 1ª Seção desta Corte Superior.
3. Conflito conhecido para se declarar competente o Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o Suscitado.” (grifo e destaque não originais)
(STJ, CC 199800542736, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 29/03/1999, pág. 00064)
Quanto à exceção de pré-executividade, algumas perguntas são relevantes: (a) em que consiste a exceção de pré-executividade? (b) qual seu fundamento legal? (c) quem pode oferece-la? Qual o momento adequado para sua apresentação? (d) quais matérias são passíveis de argüição? A interposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução?
(a) A exceção de pré-executividade é instituto jurídico novo. Surgiu para suavizar a rigidez da lei processual civil e permitir que o executado promova sua defesa diretamente no processo de execução, não havendo necessidade de garantia do juízo, requisito obrigatório para o manejo dos embargos à execução/devedor.
Vale ressaltar que, devido sua sistematização e constância, a expressão “exceção” perdeu o sentido, e hodiernamente deveria se chamar “regra de pré-executividade”.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção), a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: a) é indispensável que a matéria seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) não demande dilação probatória. Senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do CPC.” (grifo e destaque não original)
(STJ, RESP 200900162098, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJE 04/05/2009)
A exceção de pré-executividade é um recurso de defesa, não antiexacional, que dispensa a segurança prévia do juízo, que não demanda dilação probatória e “restrito às questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade” (STJ, REsp 232.76/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. de 18-12-2001, DJU, 25 mar. 2002, p. 182, apud Odmir Fernandes ET AL., Lei de Execução Fiscal, cit., p. 302).(grifo e destaque não original)
Seguem outras definições, a ver:
“Como exemplo, Araken de Assis posiciona-se da seguinte forma:
Embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por
lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de vinte e quatro horas. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde a penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery dizem:
É o meio de defesa que prescinde da segurança do juízo para ser exercido, justamente porque versa sobre matérias de ordem pública, a respeito das quais o juiz deve pronunciar-se de ofício. Se a ação de execução não poderia ter sido proposta em virtude de, por exemplo, faltar eficácia executiva ao título, não se pode onerar o devedor com a segurança do juízo para poder se defender.
Não é outro o entendimento Clito Fornaciari Júnior:
A chamada exceção de pré-executividade nada mais é, do que a alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. Bastaria, pois, uma simples petição antes da penhora ou depois desta, até quando se perdeu o prazo para os embargos de devedor.
Danilo Knijnik, sustenta a exceção de pré-executividade, que deve ser acolhida toda vez em que em que falte requisitos de admissibilidade da execução. Assim leciona o autor:
A exceção de pré-executividade é fruto do labor teórico processual e representa, apenas, uma revelação parcial de um fenômeno bem mais amplo: uma revelação do officum iudicis. Ela atende, apenas à admissibilidade da execução e não pode ser utilizada para controlar ocorrências processuais internas, próprias da fenomenologia do executivo.
No mesmo sentido é a posição de Anita Flávia Hinijosa: “exceção de pré executividade é o meio de defesa do devedor através do qual lhe é possibilitado apontar ao juízo matérias que, embora sejam de ordem privada e de seu exclusivo interesse, fulminam a pretensão executiva, impedindo seu prosseguimento .”
(b) Tal instituto surgiu, primeiramente, com parecer dado por Pontes de Miranda em processo envolvendo a Companhia Siderúrgica Mannesman.
Surgiu sob fortes críticas, todavia, após a Constituição Federal de 1988, e ancorado no princípio do contraditório, princípio este que deve ser aplicado em todos os processos judiciais e administrativos (artigo 5º, LV da CF/88), ganhou status de recurso de defesa, todavia, utilizado somente no processo de execução, uma espécie de processo judicial, desde que respeitada a natureza jurídica desta.
Neste sentido, a fundamentação legal implícita da exceção de pré-executividade está na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LV, vez que, embora não expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro, tal recurso de defesa deve obediência e reverência ao processo de execução, sob pena de esvaziá-lo de sua finalidade. E repita-se, é admitido em razão de construção doutrinário-jurisprudencial.

E qual a sua natureza jurídica? A doutrina é oscilante, mas o entendimento majoritário é no sentido de que se trata de um incidente processual, ou também, uma objeção, vez que se trata de uma forma de defesa.
(c) Inicialmente, o interesse de agir, segundo Marinoni e Arenhart, reside no binômio necessidade + adequação. Há necessidade quando o direito material não pode ser realizado sem a intervenção do Estado-juiz. Já para que haja a adequação é necessário que o provimento jurisdicional seja capaz de remediar a situação narrada na fundamentação do pedido.
E, considerando que a exceção de pré-executividade é um recurso de defesa, não previsto em lei, entendemos que qualquer pessoa pode interpor exceção de pré-executividade, desde que, é claro, tenha interesse na demanda, pois do contrário, seria carecedora de ação, por falta de interesse de agir, a teor do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. Logo, não é necessário que seja o próprio devedor, pode ser o credor/exequente, bem assim um terceiro interessado (acepção esta diversa da preconizada na legislação processual civil – intervenção de terceiros).
Caso interessante é saber se a Fazenda Pública pode utilizar da exceção de pré-executividade. Danilo Felix Louza Leão, citando Cunha, pontua que há uma possibilidade de a Fazenda Pública apresentar exceção de pré-executividade: quando perdido o prazo para embargos, houver uma questão de ordem pública que cause a nulidade da execução ou que enseje sua extinção. Nessa hipótese, segundo o autor, poderá a Fazenda Pública ajuizar a exceção de pré-executividade, defendendo-se por meio de uma mera petição.
Assim sendo, a Fazenda Pública provando haver interesse de agir, poderá interpor exceção de pré-executividade.
E o momento adequado para sua interposição? A doutrina não é pacífica acerca do tema.
Considerando que as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não estão sujeitas à preclusão, pelo que não deve ser aplicado com rigor o entendimento da existência de um prazo para interposição da medida. Não obstante tal fato, é pacífico o entendimento de que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade que eiva a execução, deve argüi-la em sua primeira oportunidade.
(d) as matérias passíveis de argüição são aquelas apreciáveis de ofício pelo juiz, bem assim aquelas concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade” (STJ, REsp 232.76/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. de 18-12-2001, DJU, 25 mar. 2002, p. 182, apud Odmir Fernandes ET AL., Lei de Execução Fiscal, cit., p. 302).
A interposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? Particularmente, entendemos que sim, visto que há que se considerar que o objetivo maior do tema em estudo é a possibilidade de defesa do executado sem a necessidade de prévia constrição de seu patrimônio. O ato contínuo no processo de execução, após a citação do devedor que não quita a dívida nem garante a execução, é a penhora. Ora, se não se suspendesse a execução quando da interposição da exceção, o devedor poderia ter seu patrimônio penhorado da mesma forma, perdendo o instituto totalmente seu sentido.
Impende destacar outro questionamento interessante, sé é constitucional dispositivo normativo que estabeleça como condição da ação anulatória a efetivação de depósito do montante integral do débito?
Inicialmente, cumpre destacar a definição de ação anulatória tributária dada por Júlio M. de Oliveira: “meio de provocação do Poder Judiciário, a ser proposto pelos interessados contribuintes ou terceiros em face da Fazenda Pública ou de entidades parafiscais, com vistas a desconstituir o lançamento ou os créditos constituídos nos termos do art. 150 do CTN, sejam decorrentes de obrigação tributária ou de descumprimento de deveres instrumentais tributários ou provenientes de penalidades advindas de normas sancionatórias tributárias ou, ainda, na hipótese de decisão administrativa denegatória de restituição nos termos do art. 169 do CTN. O provimento jurisdicional desta ação possui, pois, conteúdo constitutivo negativo ou meramente constitutivo, na hipótese especial do artigo 169 do CTN.”
E emenda o autor, é uma ação inominada de conhecimento da subespécie constitutiva negativa (desconstitutiva).
Com relação à preceituação contida no artigo 38 da LEF, necessidade de depósito do montante integral para a propositura da ação anulatória, tal ordenança é de um absurdo tamanho.
A propósito, conforme preleciona Júlio M. de Oliveira, a jurisprudência uníssona afastou o supracitado comando normativo em qualquer das hipóteses de cabimento da anulatória tributária e construiu a norma no sentido de harmonizá-la ao conteúdo do artigo 151, II, do CTN, que suspende a exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do montante integral do tributo.
Finalizando, o descabimento do depósito como pressuposto de procedibilidade ou como condição da ação anulatória tributária foi exemplarmente afastado nos julgamentos das mais diversas cortes do País, merecendo destaque a Súmula 247 do extinto Tribunal Federal de Recursos, e os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça[1] e do Supremo Tribunal Federal[2].

[1] “A doutrina e a jurisprudência enraizaram a compreensão de que o depósito prévio ditado no artigo 38, Lei 6.830/90, não constitui indispensável pressuposto de procedibilidade de ação anulatória de débito fiscal.” (Acórdão REsp 183.969/SP, DJ de 22/5/2000, relator Milton Luiz Pereira, 1ª Turma do STJ). No mesmo sentido REsp 60.064/SP e REsp 2.772/RJ, dentre diversos.
[2] “A Ação anulatória de débito fiscal. Depósito prévio. Art. 38 da lei de execuções fiscais (Lei 6.830/80). Pressuposto da ação anulatória de ato declaratório da dívida ativa é o lançamento do crédito tributário, não havendo sentido em protraí-lo ao ato de inscrição da dívida. O depósito preparatório do valor do débito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas, na circunstância, não é impeditiva da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja conexidade. Entretanto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito (art. 151, II do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal. Recurso Extraordinário não conhecido.” (Acórdão, RE 103.400-9/SP, DJ de 1º/2/1985, relator Rafael Mayer, 1ª Turma do STF)